27/03/2020

Florilège des nouveaux problèmes de droit du travail posés par le COVID-19

Voici quelques nouveaux conseils de droit du travail pour les salarié-e-s et les entreprises touchées par le coronavirus. Cette fois-ci, je ne traite que des nouveaux problèmes dont j’ai été informé au cours des derniers jours. Avec au menu: personnes vulnérables, personnel de maison, vacances, télétravail, apprenti-e-s, mesures de protection, RHT, acteurs culturels, heures supplémentaires et négatives, travail de nuit, etc.

Pour consulter mes conseils précédents, c’est par ici !

Personnes vulnérables

  • Une nouvelle version de l’ordonnance du Conseil fédéral sur le Covid-19 sème le doute sur le sort des personnes vulnérables. Certains (notamment des organisations patronales comme la FER) interprètent la nouvelle version comme la possibilité pour les employeurs de forcer des personnes vulnérables à sortir de chez elles pour venir travailler si l’employeur prend les mesures nécessaires. L’Office fédéral de la Justice refuse pour l’instant de clarifier cette interprétation. L’USS a protesté auprès du Conseil fédéral. Cette interprétation est absurde, car une mesure de santé publique ne saurait être interprétée comme affaiblissant une autre mesure de santé publique. Ma réaction sur la RTS.
  • Quoi qu’il en soit, selon les recommandations officielles de l’OFSP, les personnes vulnérables NE DOIVENT PAS SORTIR DE CHEZ ELLES. Elles sont donc en incapacité de travail si aucun télétravail n’est possible. L’employeur doit donc leur payer le salaire en cas de maladie (si nécessaire via les APG), même s’il prétend pouvoir prendre des mesures d’hygiène. NE PAS RESPECTER CETTE REGLE FAIT COURIR UN GRAND DANGER AUX PERSONNES CONCERNEES ET CAUSE UN RISQUE MAJEUR DE SANTE PUBLIQUE. (Désolé, mais là, il faut que j’insiste !)

Télétravail

  • L’employeur a le droit de refuser le télétravail, même s’il pourrait facilement le mettre en oeuvre. C’est idiot, mais c’est comme ça.
  • Un travailleur qui garde ses enfants ne peut en principe pas être astreint au télétravail (ou alors seulement pendant la sieste du petit dernier). En effet, garder des enfants, surtout de moins de 12 ans, exige une disponibilité quasi-permanente, surtout dans un contexte d’école à la maison. Et si un enfant de plus de 12 ans a besoin d’un encadrement étroit (p. ex. parce qu’il a des difficultés scolaires), le travailleur qui s’en occupe ne peut pas être astreint au télétravail en même temps ! Il a donc aussi droit aux allocations perte de gain.
  • Lisez aussi ce très intéressant document de Jean Tschopp, juriste chez Unia et député socialiste au Grand conseil vaudois.

Femmes de ménages, personnel de maison, mamans de jour, nounous, etc.

Ce tweete résumé la situation :

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  • Cela est valable même si la personne concernée est « au noir » (pas déclarée aux assurances sociales) ou n’a pas de permis de séjour ou de travail.
  • Mon conseil : payez la spontanément, car elle n’osera peut-être pas faire valoir ses droits ! Et si elle n’est pas déclarée aux assurances sociales, elle doit être payée non pas via les APG, mais normalement, aux frais de l’employeur (comme quoi cela vaut toujours la peine de déclarer ses employés – ne pas le faire est d’ailleurs un délit).

Heures supplémentaires et heures négatives :

  • L’employeur peut exiger la compensation des heures supplémentaires, donc compter des heures non-travaillées en raison du covid-19 comme compensation d’heures supplémentaires (pour autant qu’il y en ait eu). En principe, il faut l’accord du travailleur pour cela, mais, en raison de la situation exceptionnelle, ce dernier doit, de bonne foi, faire valoir des raisons personnelles impérieuses pour ne pas l’accepter.
  • En revanche, l’employeur ne peut en principe pas imposer de faire des heures négatives (qui devront être rattrapées plus tard). S’il existe un système d’annualisation du temps de travail avec heures négatives et positives que le travailleur peut compenser comme et quand il veut, les heures négatives sont possibles jusqu’à concurrence du solde mensuel ou hebdomadaire prévu, pour autant que cela ne prive pas le travailleur de tout son revenu et que ces heures ne soient ensuite pas impossibles à rattraper ensuite sans violer les durées maximales légales du travail.

Apprenti-e-s

  • Un apprenti est un travailleur et a les mêmes droits que ses collègues. Il en a même plus.
  • En raison de leur jeune âge et de leur situation de personne en formation, les apprenti-e-s doivent être particulièrement protégé. L’employeur doit donc mettre en œuvre des mesures particulières pour protéger leur santé et, si ce n’est pas possible, les renvoyer à la maison en payant leur salaire.
  • Un contrat d’apprentissage ne peut être résilié que d’un commun accord entre l’apprenti (et ses parents s’il est mineur) et l’employeur. Autrement il peut être résilié avec effet immédiat pour justes motifs (qui doivent tenir compte du jeune âge de l’intéressé). A moins que l’entreprise ne ferme complétement et ne licencie tout le monde (ce qui serait un licenciement collectif), le covid-19 et ses conséquences ne sont pas un juste motif pour résilier un contrat d’apprentissage. En outre, l’autorité cantonale en charge de la formation professionnelle doit valider cette résiliation. Hélas, certains abusent et les autorités compétentes ferment les yeux.
  • J’appelle les autorités cantonales en charge de la formation professionnelle à être attentives aux abus et souples lorsqu’il s’agira de valider les résultats de la formation en fin d’année scolaire.

Mesures de protection

  • Un employeur ne peut pas forcer son personnel à se prendre régulièrement la température et à lui communiquer le résultat (véridique !). Seul le médecin personnel d’un travailleur est habilité à donner un avis sur le fait qu’il est en incapacité de travail ou pas. Le recours à un médecin conseil de l’employeur ou d’une assurance n’est autorité qu’à des conditions restrictives et exceptionnelles. Dans le but de protéger les travailleurs concernés et leurs collègues, l’employeur peut uniquement imposer à son personnel d’aller consulter un médecin (au choix des travailleurs concernés) s’il s’agit de personnes potentiellement à risque ou présentant des symptômes évidents. Il doit alors accorder un congé payé pour cette consultation.
  • L’employeur ne peut pas interdire à son personnel de porter gants et masques comme le faisait jusqu’il y a peu la Migros (qui s’est beaucoup illustrée par son manque total de respect envers son personnel ces derniers temps), même en invoquant le besoin de les réserver au personnel soignant. Ce n’est pas à l’employeur de se substituer aux autorités en charge de la santé publique.

Chômage partiel (RHT)

  • Le quotidien « 24 heures » a publié cette très bonne page de conseils, que je vous recommande !
  • L’employeur peut refuser d’instaurer la RHT alors qu’il le pourrait. C’est idiot, mais c’est comme ça. D’éventuels licenciements seraient probablement abusif.

Acteurs culturels

Travail de nuit

  • Légalement, le travail de nuit commence à 23h00 et finit à 6h00.
  • Il est en principe interdit et soumis à autorisation.
  • En cas de besoin urgent dûment établi (la pandémie en est un), il peut commencer à minuit et finir à 5h00 ( 17 al. 4 LTr). Il est donc possible de faire travailler son personnel entre 23h00 et minuit et dès 5h00 du matin sans autorisation. Cela reste du travail de nuit (même s’il est autorisé pendant des heures qui ne sont légalement pas « la nuit ») et l’employeur doit les suppléments et/ou compensations prévus par la LTr.

Vacances forcées

  • Contrairement à ce que semble indiquer cet interview, l’employeur ne peut pas imposer la prise de vacances à court terme (ni a posteriori), même s’il fait face à des difficultés exceptionnelles et inattendues. En effet, la pandémie fait partie du « risque d’entreprise » que doit assumer l’employeur ; imposer des vacances forcées pour cette raison reviendrait à reporter ce risque sur les travailleurs. En outre, si c’est certes l’employeur qui a le dernier mot pour fixer les dates de vacances, il doit le faire au moins trois mois à l’avance.
  • S’il annule des dates de vacances déjà fixées dans plus de trois mois, l’employeur doit prendre en charge tous les frais que cela génère pour le travailleur et sa famille (p. ex. frais d’annulation d’un voyage).
  • Des vacances déjà fixées pendant la période de confinement ne seront en principe pas rendues au travailleur, sauf s’il peut démontre que le but des vacances, le repos, n’a pas été atteint. Cela va dépendre de sa situation personnelle et familiale, de son logement, des hobbies qu’il a pu exercer ou pas, de ce qu’il avait prévu pour ses vacances, de la façon dont il a pu ou dû rentrer (et du stress que cela a généré), etc. Si le travailleur revient de vacances (ou d’un congé non-payé) et que l’employeur a du travail à lui confier, il doit le payer comme d’habitude et lui redonner les jours de congés.

Indépendants

  • Je ne connais pas bien le droit qui s’applique aux indépendants, je vous recommande donc ces très intéressants conseils du Centre patronal.
  • Pour les acteurs culturels indépendants, je vous renvoie à cette foire aux questions.
  • Les chauffeurs Uber et Uber eats, les employés de Batmaid NE SONT PAS DES INDEPENDANTS (même si la plateforme qui les emploie leur fait croire le contraire… pour éviter d’avoir à payer les charges sociales et à les protéger).

Vous n’avez pas trouvé la réponse à votre question ? Elle se trouve peut-être ici !

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  • Tous mes conseils de droit du travail en lien avec l’épidémie : http://www.schwaab.ch/archives/2020/03/17/conseils-corona...
  • Si vous avez d’autres exemples de situations survenues sur votre lieu de travail liées au coronavirus ou si vous avez des questions ou besoin de précisions: jcs arobase schwaab point ch !
  • Comme je reçois beaucoup de messages ces temps, je vous remercie de lire la totalité de ce billet avant de me poser une question, la réponse à la vôtre s’y trouve peut-être déjà. Mais si quelque chose n’est pas clair, n’hésitez pas ! J’essaierai de vous répondre au plus vite.
  • Si vous souhaitez en savoir plus sur vos droits et devoirs au travail (ou, si vous êtes employeur, sur les droits de vos employés … et vos droits !), je vous recommande ce guide pratique destiné aux non-juristes.
  • Dans tous les cas, je vous recommande de vous adresser à un syndicat (Unia a p. ex. aussi sa page de conseils) ou, si vous êtes employeur, à une organisation patronale.
  • Si vous souhaitez en savoir plus sur la question de la quarantaine, je vous envoie volontiers un article scientifique dont je suis l’auteur paru dans la Jusletter du 23 mars (réservé aux abonné-e-s).

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