08/03/2022

Libérer les hôtels de la tutelle de booking.com est-il une entrave à la liberté contractuelle ?

Réponse : oui. Mais c’est une entrave à la liberté contractuelle vraiment justifiée. Qui plus est par des arguments en faveur du libre marché et de la concurrence efficace. Il y a donc de quoi être surpris quand on voit à quel point la frange la plus (ultra)libérale du Parlement fédéral est vent debout contre cette proposition (la « lex booking.com »). Ce qui est aussi très surprenant, c’est que, dans ce dossier, le PLR tient une position hostile aux PME suisses, à l’innovation et à la souveraineté numérique. Mais reprenons depuis le début.

La plateforme de réservation en ligne booking.com est désormais un géant de la technologie. Et comme pour beaucoup de ces géants, dont les fameux GAFAM, sa taille énorme et son pouvoir sur le marché lui permettent de se comporter en monopoliste, et donc de dicter ses conditions, fussent-elles léonines, aux entreprises qui passent par elle. Les hôteliers, notamment en Suisse, sont nombreux à être de facto forcés de faire appel aux services de booking.com. Car sinon, ils auraient grand mal à attirer de la clientèle, respectivement perdraient celle qui, par facilité, passe exclusivement par cette plateforme pour réserver ses vacances. Le choix est simple : si figurer sur booking.com ne garantit pas le succès, ne pas y figurer vous condamne. Consciente de cet immense pouvoir, la plateforme exige des hôteliers qui font appel à ses services qu’ils lui réservent leurs tarifs les plus avantageux. Elle leur interdit donc de proposer d’autre rabais aux clients qui, par exemple, réserveraient leur chambre directement par le site internet de l’hôtel. Pieds et poings liés, ces hôtels ne sont plus maîtres de leurs prix.

Mettre un terme aux abus de position dominante

Heureusement, les chambres fédérales viennent de mettre le holà à ce qui n’est rien d’autre qu’un abus de position dominante. De manière fort surprenante, les plus libéraux des élus, notamment au PLR, se sont opposés à ce qu’ils considèrent comme « une entrave à la liberté contractuelle ». Certes, c’en est une, il n’y a pas à tortiller. Mais elle est justifiée par un intérêt public et pas des moindres : le bon fonctionnement du marché et de la libre concurrence. Bizarre que ceux qui se disent libéraux n’y aient pas été sensibles.

En effet, la concurrence fonctionne rarement bien lorsqu’un des acteurs du marché se trouve en position dominante, voire de quasi-monopole. Dans le cas des réservations d’hébergements touristiques, les pratiques de booking.com empêchent une bonne partie de la concurrence sur les prix, car, pour bénéficier des meilleurs, il faut forcément passer par cette plateforme. Et son impact et si important que tous sont forcés de faire appel à ses services : les clients, qui veulent une offre la plus large possible, et les prestataires, qui veulent le plus de clientèle possible. A l’inverse, qui renonce à passer par booking.com aura moins de choix (du point de vue des clients), ou moins de revenus (du point de vue des prestataires). Bref, deux situations fort peu compatibles avec une économie de marché. Un seul acteur est donc en mesure de dicter les prix et de réguler l’offre tout en ayant la possibilité d’étouffer la concurrence. Tout cela n’est pas très libéral. Par ailleurs, cette pratique empêche pratiquement toute innovation en matière d’offre. Il est donc plutôt étonnant que le PLR ne s’en offusque pas.

Pour permettre la concurrence il faut… des règles !

Même dans une économie de marché fondée sur la libre concurrence, il existe des règles contre ces abus. D’ailleurs, même les plus fanatiques du libre-marché admettent que, sans règles de cette sorte, un marché ne peut pas fonctionner à satisfaction, car les abus de position dominante créent des distorsions et, au final, annihilent la concurrence. La « Lex Booking » en passe d’être adoptée permet de rétablir une saine concurrence loyale. Cela passe certes par une limitation de la liberté contractuelle, mais cette liberté n’était de toute façon que très relative, pour ne pas dire réservée à une seule des parties au contrat. En effet, les hôteliers ne sont en réalité pas libres de faire appel aux services de booking.com et ne sont donc pas en mesure de traiter d’égal à égal avec la plateforme. Comme cette dernière peut leur imposer unilatéralement ses conditions, difficile de parler de « liberté » contractuelle.

Protéger les faibles ? Essentiel, même dans une économie libérale

En outre, protéger la partie la plus faible d’un contrat est relativement courant en droit suisse, qui fait pourtant partie des droits considérés comme les plus libéraux. En droit du travail, du bail ou en matière de crédit à la consommation, le législateur a considéré que la « partie faible » au contrat (le travailleur, le locataire ou le consommateur) n’était pas en mesure de discuter d’égal à égal avec son partenaire contractuel et mérite donc protection. Il y a donc un intérêt public à restreindre la liberté contractuelle, sachant que cette liberté est systématiquement en faveur de la partie la plus forte, qui est en mesure d’imposer ses conditions.

Et le droit de la concurrence ?

Certes, on pourrait me rétorquer que le droit des cartels est déjà censé protéger de tels abus, car il permet expressément de lutter contre les abus de position dominante. Mais ce sont des procédures très longues et incertaines. Et, en matière de technologie, le temps joue en faveur des gros acteurs capables d’imposer leurs conditions aux marchés, quelles qu’elles soient. Par exemple, lorsque les autorités de la concurrence étatsuniennes jugèrent que Microsoft avait abusé de sa position dominante en plaçant systématiquement son navigateur internet (explorer) au détriment du leader du marché (Netscape), le concurrent lésé avait déjà été pratiquement exclu du marché et presque fait faillite… S’il fallait attendre que de nombreux hôtels lésés par les pratiques anticoncurrentielles de booking.com s’adressent aux tribunaux et que ceux-ci tranchent ces cas, la plateforme aurait eu le temps de monopoliser encore plus le marché de la réservation en ligne et d’éliminer toute concurrence, au détriment des consommateurs... et de ces PME que sont les hôtels suisses (pour qui le PLR a décidément bien peu de considération).

Souveraineté numérique

Cette histoire a aussi le mérite de mettre des enjeux de souveraineté numérique sur la table. En décidant de réguler une plateforme comme booking.com, la Suisse fait le choix d’être souveraine et d’appliquer ses propres règles à l’économie numérique, en suivant des objectifs qui lui sont propres et qu’elle a librement choisi. Elle fait le choix de ne pas courber l’échine face aux règles que des grandes entreprises tentent d’imposer grâce à leur taille et leur pouvoir sur le marché, sans aucune procédure démocratique ni respect de l’intérêt public. Et c’est une sacrée bonne nouvelle.

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