16/10/2020

Conseils droits du travail et Covid-19 : bref commentaire à chaud de la convention de l’union patronale sur le télétravail

L’Union Patronale Suisse (UPS) vient de proposer un modèle de convention pour les travailleurs en télétravail (ci-après : MCT). Cela part certes d’une bonne intention, car cette façon de travailler désormais très à la mode (pour ne pas dire indispensable en période de quarantaine) se trouve un peu dans un no man’s land juridique. En tout cas du point de vue de celui ou celle qui ne prend pas le temps d’analyser la situation. Malheureusement, la proposition de l’UPS est une catastrophe au niveau des droits des travailleurs. En effet, elle reporte sur ceux-ci toute une série d’obligations fondamentales de l’employeur, dans des domaines aussi importants que le remboursement des frais professionnels, de la protection de la santé et de la protection des données. Mon conseil donc : ne surtout pas signer une convention fondée sur ce modèle. Ni en tant que travailleurs, ni en tant qu’employeur. En effet, en tant que travailleur, on risque de renoncer valablement à des droits pourtant importants. Par ailleurs, les travailleurs ne pouvant renoncer valablement à certains autres de leurs droits (art. 314 al. 1 CO), même sciemment, volontairement et de bonne foi, les employeurs qui se croiraient déliés de toute responsabilité grâce à cette convention feraient une énorme erreur qui pourrait leur coûter cher.

 

Voici quelques points du modèle de convention passés en revue (à chaud) :

Horaires de travail (art. 3 du MCT)

« L’Employé(e) s’engage à respecter les prescriptions impératives de la loi relatives à la durée du travail et du repos. » Il s’agit d’un report de la responsabilité de l’employeur sur ses travailleurs. C’est à lui de veiller au respect des horaires de travail. Cette clause n’a donc qu’une valeur déclaratoire et ne délie pas l’employeur de sa responsabilité de veiller au respect des horaires du travail et des pauses, de même qu’à l’interdiction de travailler la nuit et le dimanche,

 

Remboursement des frais (art. 5 MCT)

Le modèle de convention reporte les frais professionnels sur les employés. Or, l’art. 327a CO consacré aux frais professionnels est limpide :

1 L’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail et, lorsque le travailleur est occupé en dehors de son lieu de travail, les dépenses nécessaires pour son entretien.

2 Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut prévoir que les frais engagés par le travailleur lui seront remboursés sous forme d’une indemnité fixe, telle qu’une indemnité journalière ou une indemnité hebdomadaire ou mensuelle forfaitaire, à la condition qu’elle couvre tous les frais nécessaires.

3 Les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou partie de ses frais nécessaires sont nuls.

Le MCT est donc illégal sur ce point.

 

 Santé et ergonomie au travail (art. 6 MCT)

« L’Employé(e) s’engage à respecter les dispositions de sécurité et d’ergonomie ». Veiller au respect des dispositions de sécurité et d’ergonomie est d’abord la tâche de l’employeur (art. 6 LTr, art. 328 CO). Il doit prendre toutes les mesures appropriées pour protéger la santé et la sécurité de son personnel, les payer et veiller à leur bonne mise en œuvre. Certes, les employés doivent respecter les mesures imposées par l’employeur, le cas échéant collaborer à leur mise en œuvre, mais la responsabilité de base demeure chez l’employeur qui ne peut pas s’en exonérer, même avec un accord conclu de bonne foi par le travailleur. Là encore, cette clause n’a qu’une portée déclaratoire et ne délie pas l’employeur de sa responsabilité de tout mettre en œuvre pour protéger la santé de son personnel, y compris lorsqu’il travaille hors de ses locaux.

 

Protection des données (art. 7 MCT)

« L’Employé(e) est rendu(e) attentif(ti-ve) à la confidentialité des données qu’il/elle traite. Il/elle s’engage notamment à prendre toutes les mesures nécessaires afin de préserver la sécurité informatique de ces données et d’éviter toute intrusion dans les systèmes informatiques de l’Employeur. (…) Toute violation de cet article peut entraîner la résiliation sans délai de la convention de télétravail ainsi que des sanctions disciplinaires. En outre, l’Employeur se réserve le droit de réclamer à l’Employé(e) tout dommage en résultant (art. 321e CO). » Voici un autre report illégal de responsabilité de l’employeur sur le travailleur. Cette clause revient à faire assumer les frais liés à la sécurité informatique aux travailleurs (cf. plus haut), mais revient aussi à lui faire assumer une responsabilité qui n’est pas la sienne. Selon l’art. 321e CO, la responsabilité des travailleurs pour les dommages causés à l’employeur est en effet limitée et ne s’étend pas à des tâches pour lesquels ils ne sont pas compétents. Or, nul ne saurait être tenu d’avoir pour son domicile un niveau de sécurité informatique digne d’une entreprise. Les éventuelles sanctions disciplinaires prévues dans l’art. 7 MCT seront abusives, à moins que l’employé ne cause un dommage intentionnellement ou suite à une très grave négligence.

 

Entrée en vigueur et fin (art. 2)

Une fin unilatérale et immédiate d’une convention de télétravail ne sera en général pas possible. Pour modifier un contrat de travail, il faut soit l’accord des deux parties, soit un congé-modification. Dans tous les cas, une modification à laquelle un travailleur s’oppose ne peut entrer en vigueur qu’à l’échéance de son délai de congé et non immédiatement.

 

 

17/03/2020

Conseils coronavirus et droit du travail (version 4.0)

Comme promis, voici une nouvelle mise à jour (c’est la 4ème version !) de mes conseils sur les droits et devoirs des travailleuses et travailleurs concernés par l’épidémie de coronavirus. Ce billet tient compte des nouvelles recommandations de l’OFSP, de la nouvelle version de l’Ordonnance COVID-19 du Conseil fédéral et de vos nombreuses remarques et questions !

  • Si vous avez d’autres exemples de situations survenues sur votre lieu de travail liées au coronavirus ou si vous avez des questions ou besoin de précisions: jcs arobase schwaab point ch !
  • Comme je reçois beaucoup de messages ces temps, je vous remercie de lire la totalité de ce billet avant de me poser une question, la réponse à la vôtre s’y trouve peut-être déjà. Mais si quelque chose n’est pas clair, n’hésitez pas !
  • Si vous souhaitez en savoir plus sur vos droits et devoirs au travail (ou, si vous êtes employeur, sur les droits de vos employés … et vos droits !), je vous recommande ce guide pratique destiné aux non-juristes.
  • Dans tous les cas, je vous recommande de vous adresser à un syndicat (Unia a p. ex. aussi sa page de conseils) ou, si vous êtes employeur, à une organisation patronale.
  • Si vous souhaitez en savoir plus sur la question de la quarantaine, je vous envoie volontiers un article scientifique dont je suis l’auteur à paraître le 23 mars dans une revue juridique en ligne (plutôt destiné aux juristes).

Maladie, suspicion de maladie, quarantaine :

  • L’employé est malade: Il est inapte au travail et a droit au paiement de son salaire pour autant que les rapports de travail aient déjà duré au moins 3 mois ou aient été conclus pour plus de 3 mois ( 324a CO).
    • Si son employeur a contracté une assurance perte de gain en cas de maladie, il aura droit en général à 80% de son salaire pendant 730 jours au maximum, souvent après un délai d’attente de quelques jours.
    • S’il ne bénéficie pas d’une telle assurance, il a droit au paiement de son salaire à 100% pendant une durée allant de quelques semaines à quelques mois, en fonction de ses années de service selon l’« échelle de Berne ».
  • L’employé a les mêmes droits si un médecin ordonne une incapacité de travail parce qu’il suspecte qu’il est infecté ou parce qu’il ou un de ses proches est une personne à risque ( ex. immunosupprimé), même si ces soupçons s’avèrent finalement infondés. Ces règles sont valables indépendamment de comment l’employé est tombé malade (ou a été exposé au virus), sauf s’il a pris des risques inconsidérés.
  • L’employé a les mêmes droits s’il a de bonnes raisons de croire qu’il est infecté ou qu’un de ses proches l’est, même sans dépistage, et se place en auto-quarantaine selon les recommandations officielles. En effet, les tests de dépistages sont désormais réservés aux personnes à risques, présentant des symptômes aigus ou au personnel soignant. Or, la Confédération recommande dans certains cas une (auto-)quarantaine, même sans dépistage voire sans avis médical.
  • En principe, l’employeur a le droit d’exiger un certificat médical dès le premier jour d’absence. Or, dans la plupart des cas, c’est actuellement impossible, car les médecins et hôpitaux sont débordés et les tests ne sont pas disponibles pour tout le monde. En outre, la Confédération recommande (sans valeur légale), d’attendre 5 jours avant d’exiger un certificat médical. L’employeur devra donc renoncer à en exiger un tout de suite, sauf circonstances particulières (symptômes peu clairs, soupçon légitime d’abus). Cela n’empêchera pas l’employé de récolter d’autres moyens de preuve (témoignages de proches) et de rendre vraisemblable qu’il est concerné par l’épidémie.
  • L’employé particulièrement à risque doit rester à la maison (sur la base d’une déclaration personnelle, mais l’employeur peut demander un certificat médical). S'il ne peut pas faire de télétravail, il a droit à la totalité de son salaire ( 10c de l’ordonnance 2 COVID-19).
  • L’employé payé à l’heure a aussi droit au paiement du salaire en cas de maladie. Pour déterminer le salaire en cas de maladie, on prend la moyenne des heures travaillées au cours des 12 mois précédents. L’employeur ne peut pas prétendre qu’il n’allait de toute façon pas lui donner de travail en raison de l’épidémie (ou d’une autre raison).
  • L’employé est en quarantaine et ne peut pas se rendre à son travail, que ce soit pour raisons médicales, parce qu’il suit une recommandation officielle (auto-quarantaine) ou parce qu’une autorité a décidé qu’une zone est interdite d’accès ou de sortie: Il a droit au paiement de son salaire comme s’il était malade (cf. ci-dessus), même s’il est sain.

Lieu de travail inaccessible ou en quarantaine :

  • L’employé ne peut pas se rendre à son lieu de travail, car ce dernier se trouve dans une zone interdite d’accès par les autorités : Un risque d’épidémie ou de pandémie fait partie du « risque économique » que doit supporter l’employeur (art. 324 CO). Si le travail ne peut pas être exécuté, l’employeur est « en demeure » et doit tout de même payer la totalité du salaire des employés concernés.
  • L’employé frontalier ne peut pas se rendre à son lieu de travail car la frontière est fermée. Cette mesure de dernier recours ne peut être ordonnée que par la Confédération pour un motif prépondérant de santé publique, comme le prévoit l’accord sur la libre-circulation des personnes. Quoi qu’il en soit, les employés concernés pourraient bien ne pas avoir droit au paiement de leur salaire.

Vacances et séjour à l’étranger :

  • L’employeur ne peut enfin pas interdire à son personnel de séjourner à l’étranger pendant son temps libre et ce pour deux raisons. La première, parce que l’employeur ne peut pas dicter ce qu’un employé peut faire ou pas pendant son temps libre. La deuxième : selon les autorités suisses, il n’y a désormais plus de zones à risques, car le Monde entier est touché.
  • L’employeur ne peut pas ordonner des « vacances » à la dernière minute ou a posteriori parce qu’il n’a ou n’avait plus de travail à leur donner. Certes, c’est l’employeur qui fixe la date des vacances, mais il doit le faire au moins trois mois à l’avance.
  • L’employeur ne peut pas demander où le travailler à l’intention de partir en vacances: l’employé n’a pas à lui répondre, ce qu’il fait pendant son temps libre ne regarde que lui. L’employeur ne peut en outre pas interdire à ses travailleurs de se rendre dans un endroit que les autorités ne recommandent pas d’éviter. S’ils s’y rendent tout de même et se retrouvent malade ou en quarantaine, ils ont droit au paiement de leur salaire, à moins – cas rarissime – d’avoir pris des risques inconsidérés (cf. ci-dessus).
  • A certaines conditions, l’employeur peut annuler les vacances déjà fixées. C’est notamment le cas s’il fournit un service essentiel à la population (le CHUV a déjà pris cette décision). Il doit toutefois démontrer qu’il n’a pas d’autre alternative et rembourser tous les frais que cette décision entraîne pour le travailleur et sa famille. Dans certaines situations exceptionnelles (grave cas de force majeur imprévisible, travailleur aux compétences irremplaçables), un travailleur en vacances peut être rappelé aux mêmes conditions.
  • L’employeur peut refuser qu’un travailleur qui avait fixé des vacances les annule en raison de l’épidémie, sauf dans les cas exceptionnels où le but des vacances (le repos) ne pourra pas être atteint. Même si ce dernier renonce par exemple à partir en voyage et dois faire face à des frais d’annulation.

Mesures sur le lieu de travail, craintes du personnel :

  • L’employeur refuse qu’une de ses employés vienne à son travail sans raison objective (notamment un soupçon concret et/ou des symptômes évidents) et que celui-ci déclare qu’il est disposé à travailler comme d’habitude, l’employeur doit lui payer le 100% de son salaire. Seule une autorité peut décréter une mesure de quarantaine.
  • L’employeur doit spontanément prendre et payer toutes les mesures appropriées pour protéger la santé de son personnel ( 6 LTr).
  • L’employé ne veut pas se rendre au travail par peur d’un collègue potentiellement contaminé ou de contact avec une clientèle suspecte : En l’absence d’un danger concret (p. ex. le fait d’être à risque ou d’avoir un proche qui l’est) et de mesures de précaution de l’employeur (p. ex. refus de fournir des maques alors que ça serait justifié), un employé ne peut pas refuser de se rendre au travail et peut être licencié pour cette raison. S’il est absolument impossible d’éviter le contact avec des personnes contaminées ou suspectées de l’être, l’employeur doit prendre toutes les mesures de protection nécessaires et les payer (p. ex. masques, suivi médical). En revanche, un employeur ne peut pas imposer à son personnel de se faire vacciner (ce qui n’est d’ailleurs pas encore possible pour le coronavirus). Seule une autorité publique rendre un vaccin obligatoire, à des conditions très restrictives.
  • En Suisse, il n’existe pas de « droit de retrait » similaire à celui dont bénéficient les employés français (comme ceux du Musée du Louvres). Mais si un employé, notamment s’il est à risque, considère que son employeur ne le protège pas suffisamment d’un danger concret, il peut exiger des mesures de protection appropriées (à la charge de l’employeur) et, seulement si l’employeur ne les prend pas, il peut refuser de venir travailler.

Enfants et proches :

  • L’employé doit s’occuper de ses enfants malades, suspectés de l’être ou dont la crèche ou l’école est fermée par ordre des autorités en raison de l’épidémie : L’employeur doit accorder un congé, payé selon les règles du paiement du salaire en cas de maladie (cf. ci-dessus), aussi longtemps que nécessaire. La limite légale de trois jours payés qui est souvent invoquée ces jours-ci n’est pas valable, car il n’y a en général pas d’altnerative pour les parents. Il est en effet arrivé que les tribunaux accordent un congé payé plus long dans des cas exceptionnels. Il n’est pas (encore) valable pour les employés qui doivent s’occuper d’adultes dont ils ont la charge (proches-aidants). Dans tous les cas, un parent qui peut démontre qu’il n’a pas d’alternative aura congé aussi longtemps que nécessaire. La question du salaire devrait à mon avis être réglée par le recours au chômage partiel (RHT ; Plus d’informations…).

Fermeture de commerces, difficultés économiques de l’employeur, annulation de commandes ou de manifestations :

  • L’employeur subit un dommage économique à cause de l’épidémie comme une baisse de la clientèle, des annulations de commandes ou de manifestations, des retards de livraisons, etc, : Il doit assumer le risque économique et doit payer le 100% du salaire de ses employés, même s’il n’a pas de travail à leur donner ou que son chiffre d’affaires chute.
  • Le commerce de l’employeur est fermé par ordre des autorités (cf. notamment l’ordonnance « covid 19» du Conseil fédéral et les décisions des gouvernements cantonaux) : il doit assumer le risque économique et doit payer le 100% du salaire de ses employés, même s’il n’a pas de travail à leur donner
  • L’employé travaille pour une manifestation annulée ou a été engagé en vue de cette manifestation. L’employeur doit assumer le risque économique (dont fait partie l’interdiction officielle d’une activité pour des motifs de santé publique) il doit donc payer la totalité du salaire des employés concernés.
  • L’employeur peut licencier (cf. aussi ci-après) ceux qui bénéficient d’un contrat à durée indéterminée, en respectant le délai de congé. Il peut aussi licencier les employés qui n’acceptent pas une modification de leurs conditions de travail imposée par l’employeur en raison de ses difficultés économiques (« congé-modification »).
  • L’employeur ne peut en revanche pas licencier ceux qui ont un CDD, sauf s’il ont été engagé via un bailleur de service (travail temporaire), auquel cas l’employé temporaire peut être licencié avec un préavis d’en général deux jours.
  • Le cas échéant, l’employeur devra respecter les règles du licenciement collectif (cf. aussi ci-après).
  • Une entreprise qui ne peut pas donner de travail à ses employés en raison d’une fermeture décidée par une autorité (quarantaine, annulation d’une manifestation), de problèmes générés par l’épidémie tels que pénurie de marchandises, fermeture de crèches et d’école fermées sur ordre des autorités ou de restrictions dans les transports publics peut demander des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT, « chômage partiel ») et ainsi éviter de licencier. Plus d’informations…

Licenciement :

  • Le licenciement d’un travailleur qui fait valoir ses droits de bonne foi est abusif. Il ne sera toutefois pas annulé et ne donne droit qu’à une indemnité d’au maximum 6 mois de salaire ( 336 et 336a CO).
  • Le licenciement d’un travailleur malade, en quarantaine ou qui respecte une obligation légale est nul pendant une période de protection dont la durée dépend de l’ancienneté ( 336c CO). Si le travailleur tombe malade ou est mis en quarantaine alors qu’il a déjà été licencié et que son délai de congé court, celui-ci est prolongé.
  • S’il est licencié, un travailleur payé à l’heure a droit, pendant son délai de congé dont la durée dépend de son ancienneté ( 335c CO), à son salaire moyen des 12 derniers mois. Si son volume de travail baisse, il doit signaler à son employeur qu’il est disposé à travailler et lui demander s’il compte mettre un terme au contrat. S’il n’est pas licencié, l’assurance-chômage peut compenser une partie du manque à gagner, mais lui ordonnera peut-être de démissionner. Dans tous les cas, si le volume de travail baisse, il faut s’inscrire au chômage le plus vite possible, car les indemnités de chômage dépendent du revenu moyen des 6 ou 12 mois précédents.
  • L’épidémie n’est pas motif qui permet à l’employeur de mettre un terme à un contrat de travail (CDI ou CDD) avec effet immédiat pour juste motifs (art. 337 CO).
  • En cas de licenciement collectif (il y en a malheureusement quelques-uns en cours actuellement), l’employeur ne peut pas interdire au personnel de se réunir pendant la procédure de consultation, qui vise notamment à négocier un plan social (cas hélas véridique !). S’il y a une raison médicale ou une décision officielle qui empêche un ou plusieurs employés devant participer à cette procédure (notamment les délégués du personnel), la durée de la consultation doit être prolongée jusqu’à ce que tous les employés concernés puissent y participer.

Télétravail :

  • L’employeur peut imposer le télétravail, à condition que l’employé puisse l’effectuer dans des conditions acceptables chez lui et soit apte au travail (ce qui n’est pas le cas des malades). Si cela génère des frais supplémentaires pour l’employé, l’employeur doit les prendre à sa charge. Le fait de faire des économies de frais de transports pour se rendre à son lieu de travail ne doit pas être pris en compte, car ces frais sont de toute façon à la charge de l’employé.

Heures et travail supplémentaires, obligation de fournir des biens essentiels :

  • S’il fait face à un surcroît de travail en raison de l’épidémie, l’employeur peut imposer des heures supplémentaires (art. 321c CO), c’est-à-dire une durée du travail qui dépasse celle qui a été prévue contractuellement. Il peut aussi imposer du travail supplémentaire (art. 12 LTr), c’est-à-dire une durée qui dépasse la durée légale du travail en cas de force majeure (sinon, c’est en principe interdit). Le droit du travailleur de s’absenter de son travail parce qu’il est malade, en quarantaine ou doit garder ses enfants prime sur son obligation d’effectuer ces prestations supplémentaires.
  • La compensation des heures supplémentaires par du temps libre ne peut se faire que d’un commun accord entre l’employeur et le travailleur, pour autant qu’une telle compensation ait été prévue dans le contrat individuel de travail. Vu la situation économique extraordinairement difficile, je recommande à toutes les parties de faire preuve de souplesse.
  • Si l’employeur, notamment dans le commerce de détail, est astreint à fournir un service minimum (notamment pour garantir l’approvisionnement du pays en biens de première nécessité), c’est lui et pas son personnel qui doit assumer cette tâche. L’employeur doit s’organiser au mieux et ne peut pas se servir de cette raison pour priver les travailleurs de leurs droits, ni les forcer à venir travailler alors qu’ils doivent garder leurs enfants (obligation légale) ou sont à risque (protection de la santé).

16/11/2018

Protection des travailleurs et initiative « contre les juges étrangers » : ne confondons pas tout !

Hier, un arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) traitant des mesures autrichiennes anti-sous-enchère salariale a été rendu. La CJUE, et ce n’est pas la première fois (souvenons-nous des arrêts «Viking», «Laval», «Luxembourg» ou «Rüffert»), s’est à nouveau prononcée contre les mesures de protection des salaires, donnant la priorité au libre marché, et donc à la libre exploitation des travailleurs. Les partisans de l’initiative d’autodestruction de l’UDC, dite « d’autodétermination » ou « contre le juges étrangers » n’ont pas tardé à prétendre que cet arrêt apporte de l’eau à leur moulin et que c’est un argument en faveur de l’initiative (p. ex. ici). Ce raisonnement est totalement faux, pour plusieurs raisons.

  1. D’abord, parce que cet arrêt ne concerne pas la Suisse. La Suisse n’est pas membre de l’UE et n’a pas à se soumettre aux décisions de la CJUE. Si l’initiative d’autodestruction était acceptée, cela n’y changerait rien, car faire primer le droit interne sur le droit international n’aurait un impact que sur le droit international qui s’applique à notre pays.
  2. Ensuite, cette prise de position concerne plutôt un hypothétique « accord-cadre » entre la Suisse et l’UE, qui pourrait concerner la protection des travailleurs contre la sous-enchère, en particulier l’interprétation de nos « mesures d’accompagnement ». Or, cet accord-cadre n’existe pas encore. Et il n’existera probablement jamais s’il a pour contenu de soumettre nos mesures anti-sous-enchère à l’interprétation de la CJUE. En tout cas, jamais les syndicats et le PS ne l’accepteront et, sans leur soutien, un accord-cadre n’a aucune chance devant le peuple. Là non, plus l’initiative de l’UDC ne change rien : En effet, pour éviter d’avoir à appliquer un accord international qui lui serait défavorable, la Suisse n’a pas besoin de l’initiative dite « d’autodétermination » ; elle n’a qu’à simplement… pas le ratifier. Pas besoin donc de s’encombrer d’un texte aussi radical que flou.
  3. Enfin, il n’est pas inutile de rappeler que, sur la question des mesures de protection des travailleurs et des salaires, l’UDC et la CJUE sont sur la même longueur d’onde. L’UDC a en effet toujours refusé les mesures contre la sous-enchère, que ce soit sur le principe ou leur amélioration. Elle n’a eu de cesse de les combattre au Parlement comme devant la justice (en l’espèce la commission de la concurrence). Et sa prochaine initiative vise à abolir la libre circulation des personnes… et par la même occasion les mesures d’accompagnement (qui lui sont juridiquement liées). Car ce que veut l’UDC, c’est donner carte blanche aux employeurs pour engager qui ils veulent, comme ils veulent… et surtout au salaire qu’ils veulent. Comme la CJUE, l’UDC a toujours été une fervente partisane de la sous-enchère. Et sa récente initiative n’y change rien. D’ailleurs, quand je l’ai signalé dans des discussions sur Facebook, pas un UDC n’a été en mesure de me répondre sur ce point.

Le 25 novembre, un grand NON à l’initiative d’autodestruction !