18/07/2022

A quoi pourrait bien ressembler le nouveau statut « spécial Uber » réclamé par le PLR ?

En plus d’être aveuglé par cette licorne-disruptive-deux point zéro-super innovante qu’est Uber (c’est en tout cas l’avis de certaines personnes), le PLR a certainement vu dans l’arrivée de cette plateforme une aubaine pour déréguler le droit du travail. Probablement espérait-il que le modèle où la plateforme n’est qu’un intermédiaire entre clients et prestataires indépendants finirait par s’imposer (comme en rêvait Uber, mais aussi d’autres plateformes actives dans d’autres domaines comme Batmaid). Des milliers de travailleurs pseudo-indépendants auraient été poussés vers l’indépendance totale, ce qui aurait été désastreux pour leur protection sociale. Mais que voulez-vous, la disruption et l’innovation sont à ce ce prix !

Comme le Tribunal fédéral a – notamment grâce à la ténacité du Canton de Genève et des syndicats – confirmé que les employés d’Uber sont des salariés et non des indépendants, tout est à refaire pour les fans de dérégulation. Mais plutôt que d’exiger de la multinationale californienne et de ses consoeurs disruptives qu’elles adaptent leur modèle d’affaire, le PLR s’aplatit devant elles et propose de modifier notre droit pour créer un nouveau statut ni-complétement travailleur, ni-complétement indépendant (ci-après : statut « ni-ni »), taillé sur mesure pour les besoins des plateformes. Il s’agirait concrètement de créer un nouveau statut hybride pour les travailleurs de plateforme (qui ne seraient justement plus totalement des « travailleurs »), en s’inspirant du modèle du « worker » britannique ou du statut qu’Uber et sa concurrente Lyft sont parvenu à faire accepter par le corps électoral californien (grâce à une des campagnes politique les plus chères qu’ait vécu cet Etat). Selon ses auteurs, ce nouveau statut « ni-ni » devrait « être inscrit dans le code des obligations en tant que forme alternative au contrat de travail » et ne contiendrait qu’une protection contre « certains risques sociaux ». Mais pas tous. Et c’est justement l’intérêt du point de vue des plateformes. Une première mouture de cette proposition affichait d’ailleurs clairement la couleur : « Ce statut offrira une certaine couverture sociale, mais elle sera moins favorable que celle d'un salarié. ». Le PLR prétend aussi que ce nouveau statut permettrait une flexibilité que le contrat de travail n’a pas ; mais probablement n’a-t-il pas bien compris comment fonctionne le droit suisse du travail, car sinon, il saurait que cette flexibilité existe déjà, mais que c’est juste Uber & co. qui ont décidé de ne pas s’en servir.

Quoi qu’il en soit, c’est quand on examine ce que pourrait contenir – ou pas – ce nouveau statut « ni-ni » qu’on constate qu’en réalité, ce nouveau type de contrat n’aurait qu’une seule conséquence : reporter les risques (et leurs coûts) sur la collectivité. Pour s’en assurer, il suffit de comparer le statut de travailleur et celui d’indépendant en droit suisse. Sur la base de ces différences, on constate que certains risques sont assumés (et payés) par les employeurs s’ils concernent un travailleur, mais que, lorsqu’ils frappent un indépendant, c’est très souvent la collectivité qui finit par passer à la caisse. Et que ça peut lui coûter assez cher.

 

Les indépendants sont moins protégés contre les risques de la vie active

Examinons-donc les principales différences entre statut d’indépendant-e et de salarié-e. Une activité professionnelle (qu’elle soit salariée ou indépendante) ayant notamment pour objectif de fournir un revenu aux personnes actives, celles-ci doivent faire face à certains risques de perdre ce revenu à cause d’une incapacité de travail (comme une maladie ou un accident), le chômage, l’invalidité ou la vieillesse, mais aussi la sous-enchère et la concurrence déloyale. Les salariés sont en général assez bien couverts contre ces risques, qui sont à la charge de l’employeur pour certains ou des assurances sociales pour d’autres. En revanche, les indépendants doivent assumer seuls la plupart de ces risques ; par exemple, s’ils sont malades, ils n’ont droit à aucun revenu, à moins d’avoir conclu, à leurs frais, une assurance perte de gain souvent hors de prix. Ils n’ont pas le droit de s’assurer à l’assurance-chômage et se retrouvent donc sans revenu s’ils n’ont aucun client. L’assurance perte de gain en cas d’accident n’est pas obligatoire pour eux. Ils ne sont pas non plus obligés de cotiser à la prévoyance professionnelle : certes, lorsqu’ils cotisent, ils bénéficient d’avantages fiscaux non-négligeables, mais ceux-ci ne sont réellement intéressants que pour ceux qui ont de gros revenus à y consacrer. En effet, pour se faire un « bel étage », il faut avoir des moyens ! Les indépendants n’ont aussi pas droit à certaines prestations dont bénéficient les salariés grâce à la législation sur le travail ; par exemple, lorsqu’ils prennent des vacances, ils n’ont aucun revenu, alors que le salaire des travailleurs leur est dû pendant leurs vacances. Et les indépendants ne bénéficient pas de la durée maximale des horaires de travail, de l’obligation d’accorder des pauses, des limitations du travail supplémentaires, des règles du piquet, des compensations en cas de travail de nuit ou du dimanche, ou encore de congés payés lorsqu’ils doivent s’occuper de leurs enfants malades (une lacune que les mesures covid n’ont comblé que temporairement) ou d’autres proches à charge. En outre, les indépendants ne bénéficient pas des salaires minimaux cantonaux (ou des autres mesures édictées pour lutter contre la sous-enchère). Enfin, le principe de l’égalité salariale (à travail égal, salaire égal) ne s’applique pas à leur rémunération.

 

Que se passera-t-il si on supprime l’une ou l’autre de ces différences pour créer un statu « ni-ni » ?

Si l’on souhaite créer un nouveau statut « ni-ni », il faudrait logiquement supprimer certaines des différences qui existent entre le statut de travailleur et celui d’indépendant, étant donné que, selon la proposition du PLR, seuls « certains risques sociaux » devraient être couverts. Donc, si seuls certains risques sont couverts, d’autres ne le seraient pas du tout. Le tableau ci-après montre quelles seraient les conséquences probables de la suppression de ces différences :

 

Avantages des salarié-e-s que l’on pourrait supprimer pour créer un nouveau statut « ni-ni »

Conséquences pour les personnes concernées

Conséquences pour la collectivité

Qui paierait si on crée un nouveau statut « ni-ni » ?

Qui paie si les personnes concernées restent des salariées selon le droit en vigueur (comme l’a décidé le Tribunal fédéral) ?

Paiement du salaire en cas de maladie (ou une autre incapacité de travail comme un accident)

(Option 1) Les personnes malades ou accidentées n’ont aucun revenu pendant la durée de l’incapacité de travail. Une fois leurs économies épuisées, elles doivent s’adresser à l’aide sociale.

Hausse des coûts de l’aide sociale, baisse des recettes fiscales

Les cantons, les communes

Les plateformes employeuses

Paiement du salaire en cas de maladie (ou une autre incapacité de travail comme un accident)

(Option 2) Pour éviter de se retrouver sans revenu, les personnes malades continuent à travailler malgré leur incapacité et leur état de santé s’aggrave/leur guérison est retardée. Et si elles ne peuvent finalement plus travailler quand même, cf. option 1.

Hausse des coûts de la santé, donc des primes LAMal

Les assurés, les cantons

Les plateformes employeuses

Frais de guérison en cas d’accident

Si la personne n’est pas assurée contre les accidents (ce qui n’est pas obligatoire pour les indépendants), c’est son assurance de base LAMal qui prend en charge les frais de guérison (et pas un assureur-accident comme la SUVA).

Hausse des coûts de la santé, donc des primes LAMal

Les assurés, les cantons

Les plateformes employeuses

Vacances et congés payés

Parce qu’elles n’ont pas de revenu pendant leurs congés, les personnes concernées n’en prennent pas ou en prennent moins. Elles s’épuisent et leur santé en pâtit.

Hausse des coûts de la santé, donc des primes LAMal.

Les assurés, les cantons

Les plateformes employeuses

Assurance-chômage (AC)

Les indépendants n’ont pas le droit de s’assurer à l’AC. Comme elle n’ont pas de revenu si elles n’ont pas d’activité en raison de la conjoncture, les personnes concernées s’adressent à l’aide sociale une fois leurs économies épuisées.

Hausse des coûts de l’aide sociale, baisse des recettes fiscales

Les cantons, les communes

Les plateformes employeuses

Obligation de s’assurer à la prévoyance professionnelle (LPP)

Comme la prévoyance professionnelle n’est pas obligatoire, bon nombre d’indépendants avec de petits revenus ne s’assurent pas. Si un cas d’assurance survient (vieillesse, invalidité), elles n’ont que l’AVS/AI et c’est tout. Elles font donc appel aux prestations complémentaires (PC).

Hausse des dépenses des PC

Cantons, communes

Les plateformes employeuses

Limites maximales de l’horaire de travail, pauses obligatoires

Comme elle n’ont pas de limites d’horaires, les indépendants, notamment ceux qui ont de faibles revenus, travaillent beaucoup trop longtemps et s’épuisent. Leur état de santé en pâtit et le risque d’accident augmente.

Hausse des dépenses de santé et des accidents.

Assurés, cantons, SUVA et autres assureurs-accidents

Les plateformes employeuses

Travail de nuit

Le travail de nuit est dangereux pour la santé. Il cause notamment une hausse du risque de cancer, de trouble du sommeil, de la digestion ou du rythme cardiaque. Les indépendants peuvent travailler la nuit sans restrictions ni compensations et leur état de santé en pâtit. La fatigue augmente, et donc le risque d’accident.

Hausse des dépenses de santé et des accidents.

Assurés, cantons, SUVA et autres assureurs-accidents

Les plateformes employeuses

Salaire minimum / mesures contre la sous-enchère salariale

Les indépendants n’y ont pas droit. Ils ne peuvent donc pas forcément compter sur une rémunération décente. Si leur revenu est insuffisant, ils doivent faire appel aux subsides pour les primes d’assurance-maladie, aux bourses d’étude, à l’aide individuelle au logement, à d’autres subsides publics ou à l’aide sociale.

Hausse des dépenses en subsides (p. ex. pour primes LAMal), pour les bourses d’étude, d’aide individuelle au logement, d’aide sociale… Baisse des recettes fiscales

Confédération, cantons, communes

Les plateformes employeuses

 

Conclusion : Avec le droit actuel (application du droit du travail aux employés des plateformes comme l’a jugé le tribunal fédéral), les principaux risques que courent ces personnes sont assumés par les employeurs, donc par les plateformes. En revanche, une modification du droit du contrat de travail pour créer un statut à mi-chemin entre travailleur et indépendant aurait pour conséquence de reporter ces coûts sur la population, contribuables comme assurés. Ce n’est ni souhaitable, ni raisonnable. A moins d’être un fanatique de l’adage : « les profits pour les privés, les coûts pour la collectivité ».

 

 

 

PS : J’aimerais d’ailleurs bien entendre l’avis de la droite vaudoise sur cette volonté du PLR suisse de reporter les coûts sociaux sur la collectivité, elle qui est d’habitude si prompte à dénoncer l’augmentation de la « facture sociale », qui comprend, entre autres, les dépenses d’aide sociale, les PC et les subsides LAMal

 

08/03/2022

Libérer les hôtels de la tutelle de booking.com est-il une entrave à la liberté contractuelle ?

Réponse : oui. Mais c’est une entrave à la liberté contractuelle vraiment justifiée. Qui plus est par des arguments en faveur du libre marché et de la concurrence efficace. Il y a donc de quoi être surpris quand on voit à quel point la frange la plus (ultra)libérale du Parlement fédéral est vent debout contre cette proposition (la « lex booking.com »). Ce qui est aussi très surprenant, c’est que, dans ce dossier, le PLR tient une position hostile aux PME suisses, à l’innovation et à la souveraineté numérique. Mais reprenons depuis le début.

La plateforme de réservation en ligne booking.com est désormais un géant de la technologie. Et comme pour beaucoup de ces géants, dont les fameux GAFAM, sa taille énorme et son pouvoir sur le marché lui permettent de se comporter en monopoliste, et donc de dicter ses conditions, fussent-elles léonines, aux entreprises qui passent par elle. Les hôteliers, notamment en Suisse, sont nombreux à être de facto forcés de faire appel aux services de booking.com. Car sinon, ils auraient grand mal à attirer de la clientèle, respectivement perdraient celle qui, par facilité, passe exclusivement par cette plateforme pour réserver ses vacances. Le choix est simple : si figurer sur booking.com ne garantit pas le succès, ne pas y figurer vous condamne. Consciente de cet immense pouvoir, la plateforme exige des hôteliers qui font appel à ses services qu’ils lui réservent leurs tarifs les plus avantageux. Elle leur interdit donc de proposer d’autre rabais aux clients qui, par exemple, réserveraient leur chambre directement par le site internet de l’hôtel. Pieds et poings liés, ces hôtels ne sont plus maîtres de leurs prix.

Mettre un terme aux abus de position dominante

Heureusement, les chambres fédérales viennent de mettre le holà à ce qui n’est rien d’autre qu’un abus de position dominante. De manière fort surprenante, les plus libéraux des élus, notamment au PLR, se sont opposés à ce qu’ils considèrent comme « une entrave à la liberté contractuelle ». Certes, c’en est une, il n’y a pas à tortiller. Mais elle est justifiée par un intérêt public et pas des moindres : le bon fonctionnement du marché et de la libre concurrence. Bizarre que ceux qui se disent libéraux n’y aient pas été sensibles.

En effet, la concurrence fonctionne rarement bien lorsqu’un des acteurs du marché se trouve en position dominante, voire de quasi-monopole. Dans le cas des réservations d’hébergements touristiques, les pratiques de booking.com empêchent une bonne partie de la concurrence sur les prix, car, pour bénéficier des meilleurs, il faut forcément passer par cette plateforme. Et son impact et si important que tous sont forcés de faire appel à ses services : les clients, qui veulent une offre la plus large possible, et les prestataires, qui veulent le plus de clientèle possible. A l’inverse, qui renonce à passer par booking.com aura moins de choix (du point de vue des clients), ou moins de revenus (du point de vue des prestataires). Bref, deux situations fort peu compatibles avec une économie de marché. Un seul acteur est donc en mesure de dicter les prix et de réguler l’offre tout en ayant la possibilité d’étouffer la concurrence. Tout cela n’est pas très libéral. Par ailleurs, cette pratique empêche pratiquement toute innovation en matière d’offre. Il est donc plutôt étonnant que le PLR ne s’en offusque pas.

Pour permettre la concurrence il faut… des règles !

Même dans une économie de marché fondée sur la libre concurrence, il existe des règles contre ces abus. D’ailleurs, même les plus fanatiques du libre-marché admettent que, sans règles de cette sorte, un marché ne peut pas fonctionner à satisfaction, car les abus de position dominante créent des distorsions et, au final, annihilent la concurrence. La « Lex Booking » en passe d’être adoptée permet de rétablir une saine concurrence loyale. Cela passe certes par une limitation de la liberté contractuelle, mais cette liberté n’était de toute façon que très relative, pour ne pas dire réservée à une seule des parties au contrat. En effet, les hôteliers ne sont en réalité pas libres de faire appel aux services de booking.com et ne sont donc pas en mesure de traiter d’égal à égal avec la plateforme. Comme cette dernière peut leur imposer unilatéralement ses conditions, difficile de parler de « liberté » contractuelle.

Protéger les faibles ? Essentiel, même dans une économie libérale

En outre, protéger la partie la plus faible d’un contrat est relativement courant en droit suisse, qui fait pourtant partie des droits considérés comme les plus libéraux. En droit du travail, du bail ou en matière de crédit à la consommation, le législateur a considéré que la « partie faible » au contrat (le travailleur, le locataire ou le consommateur) n’était pas en mesure de discuter d’égal à égal avec son partenaire contractuel et mérite donc protection. Il y a donc un intérêt public à restreindre la liberté contractuelle, sachant que cette liberté est systématiquement en faveur de la partie la plus forte, qui est en mesure d’imposer ses conditions.

Et le droit de la concurrence ?

Certes, on pourrait me rétorquer que le droit des cartels est déjà censé protéger de tels abus, car il permet expressément de lutter contre les abus de position dominante. Mais ce sont des procédures très longues et incertaines. Et, en matière de technologie, le temps joue en faveur des gros acteurs capables d’imposer leurs conditions aux marchés, quelles qu’elles soient. Par exemple, lorsque les autorités de la concurrence étatsuniennes jugèrent que Microsoft avait abusé de sa position dominante en plaçant systématiquement son navigateur internet (explorer) au détriment du leader du marché (Netscape), le concurrent lésé avait déjà été pratiquement exclu du marché et presque fait faillite… S’il fallait attendre que de nombreux hôtels lésés par les pratiques anticoncurrentielles de booking.com s’adressent aux tribunaux et que ceux-ci tranchent ces cas, la plateforme aurait eu le temps de monopoliser encore plus le marché de la réservation en ligne et d’éliminer toute concurrence, au détriment des consommateurs... et de ces PME que sont les hôtels suisses (pour qui le PLR a décidément bien peu de considération).

Souveraineté numérique

Cette histoire a aussi le mérite de mettre des enjeux de souveraineté numérique sur la table. En décidant de réguler une plateforme comme booking.com, la Suisse fait le choix d’être souveraine et d’appliquer ses propres règles à l’économie numérique, en suivant des objectifs qui lui sont propres et qu’elle a librement choisi. Elle fait le choix de ne pas courber l’échine face aux règles que des grandes entreprises tentent d’imposer grâce à leur taille et leur pouvoir sur le marché, sans aucune procédure démocratique ni respect de l’intérêt public. Et c’est une sacrée bonne nouvelle.

06/09/2021

Faillites abusives en chaîne : projet de loi décevant

Lorsque je siégeais au Conseil national, je me suis beaucoup battu contre les faillites abusives en chaîne. Dans le bâtiment et les arts et métiers, mais aussi dans d’autres secteurs, cette pratique est très fréquente : Un entrepreneur peu scrupuleux se déclare en faillite pour éviter d’avoir à payer salaires, assurances sociales et fournisseurs, puis crée une nouvelle entreprise active dans le même secteur, sous une raison sociale légèrement différente, parfois avec l’aide d’un homme ou d’une femme de paille (souvent un membre de sa famille). Cette nouvelle entreprise ne tarde pas à faire faillite à son tour, puis est remplacée par une autre, et ainsi de suite.

Ces pratiques abusives lèsent les salariés des entreprises concernées, mais aussi leurs fournisseurs, qui n’ont presque aucune chance de récupérer leurs créances, même si le failli reprend aussitôt son activité, à leur nez et à leur barbe serait-on tenté de dire. Les assurances sociales, en particulier l’assurance-insolvabilité subissent aussi un dommage considérable. Quant aux concurrents honnêtes, ils subissent une concurrence déloyale de la part d’une entreprise qui peut casser ses prix parce qu’elle sait d’avance qu’elle n’honorera pas ses dettes. La plupart du temps, ces « serial failer » vident même l’entreprise devant faire faillite de sa substance en transférant les actifs intéressants vers l’entreprise appelée à la remplacer (puis à faire faillite quelques mois plus tard). Pour l’instant, la loi n’offre aucune protection contre ces pratiques, qui ne sont souvent même pas des délits pénaux.

Le parlement voulait des mesures

C’est un dossier que j’ai suivi pendant toute ma carrière parlementaire. J’avais tout d’abord été rapporteur de la commission pour la motion Hess, qui préconisait des mesures pour mettre un terme à ces dérives et qui avait été acceptée par les deux conseils. Chargé de préparer un projet de loi, le Conseil fédéral avait tergiversé pendant des années, sans rien proposer de convaincant. Avec mes anciens collègues Corrado Pardini (PS/BE), Olivier Feller (PLR/VD) et Pirmin Schwander (UDC/SZ) nous avions donc décidé de prendre le taureau par les cornes. Proches des partenaires sociaux (côté syndical comme patronal), nous constations que cette situation causait un tort considérable aux entreprises et à leurs salariés, ainsi qu’aux collectivités publiques. Nous avions donc déposé 3 motions visant à instaurer des mesures efficaces et dissuasives contre les faillites abusives en chaînes. Ces propositions ne visaient ni à entraver nos procédures simples et rapides en matière de poursuites et faillites, ni à supprimer le « droit à une deuxième chance » des créateurs d’entreprises. En revanche, elles visaient à punir plus sévèrement ceux qui abusent et à les empêcher de recommencer. Le Conseil national les avait acceptées. $

Projet peu convaincant

Le Conseil fédéral a fini par présenter un projet de loi pour lutter contre les abus des faillites en chaîne. L’existence de ce projet a hélas servi de prétexte au Conseil des Etat pour enterrer les motions Pardini/Feller/Rime/Schwaab lors de sa dernière session. Pourtant force est constater qu’il est très insuffisant. Les seules mesures qu’il contient ne permettent pas d’empêcher à un « serial failer » de recommencer aussitôt la faillite prononcée. Ainsi, nos propositions d’interdire l’inscription au registre du commerce d’une nouvelle société après deux faillites au cours de la même année ou de renforcer la responsabilité des administrateurs n’ont pas été retenues. Le projet du Conseil fédéral se contente de mesures cosmétiques comme :

  • la limitation de la possibilité actuellement offerte aux entreprises de ne pas se soumettre au contrôle restreint de leurs comptes ;
  • un meilleur lien entre casier judiciaire et registre des poursuites ainsi que ;
  • la mention au registre du commerce qui des fonctions que la personne recherchée exerce ou exerçait, et dans quelle entreprise.

Comme il est rare qu’une faillite, même provoquée par un spécialiste des faillites en chaîne, débouche sur une condamnation pénale, le nouveau lien entre casier judiciaire et registre des poursuites ne sera guère utile. Quant à la transparence obligatoire des fonctions actuelles et anciennes, elle ne sert à rien en présence d’hommes et de femmes de pailles, un stratagème couramment utilisé pour tromper ses créanciers. Enfin, restreindre la possibilité de renoncer à un contrôle restreint de la comptabilité n’équivaut pas à la supprimer : l’entrepreneur peu scrupuleux qui souhaite échapper à tout contrôle pourra toujours choisir de ne pas s’y soumettre. Bref, tout cela est très insuffisant et j’espère vivement que le conseil national rectifiera le tir lors de la session d’automne.