16/10/2020

Conseils droits du travail et Covid-19 : bref commentaire à chaud de la convention de l’union patronale sur le télétravail

L’Union Patronale Suisse (UPS) vient de proposer un modèle de convention pour les travailleurs en télétravail (ci-après : MCT). Cela part certes d’une bonne intention, car cette façon de travailler désormais très à la mode (pour ne pas dire indispensable en période de quarantaine) se trouve un peu dans un no man’s land juridique. En tout cas du point de vue de celui ou celle qui ne prend pas le temps d’analyser la situation. Malheureusement, la proposition de l’UPS est une catastrophe au niveau des droits des travailleurs. En effet, elle reporte sur ceux-ci toute une série d’obligation fondamentale de l’employeur, dans des domaines aussi importants que le remboursement des frais professionnels, de la protection de la santé et de la protection des données. Mon conseil donc : ne surtout pas signer une convention fondée sur ce modèle. Ni en tant que travailleurs, ni en tant qu’employeur. En effet, en tant que travailleur, on risque de renoncer valablement à des droits pourtant importants. Par ailleurs, les travailleurs ne pouvant renoncer valablement à certains autres de leurs droits (art. 314 al. 1 CO), même sciemment, volontairement et de bonne foi, les employeurs qui se croiraient déliés de toute responsabilité grâce à cette convention feraient une énorme erreur qui pourrait leur coûter cher.

 

Voici quelques points du modèle de convention passés en revue (à chaud) :

Horaires de travail (art. 3 du MCT)

« L’Employé(e) s’engage à respecter les prescriptions impératives de la loi relatives à la durée du travail et du repos. » Il s’agit d’un report de la responsabilité de l’employeur sur ses travailleurs. C’est à lui de veiller au respect des horaires de travail. Cette clause n’a donc qu’une valeur déclaratoire et ne délie pas l’employeur de sa responsabilité de veiller au respect des horaires du travail et des pauses, de même qu’à l’interdiction de travailler la nuit et le dimanche,

 

Remboursement des frais (art. 5 MCT)

Le modèle de convention reporte les frais professionnels sur les employés. Or, l’art. 327a CO consacré aux frais professionnels est limpide :

1 L’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail et, lorsque le travailleur est occupé en dehors de son lieu de travail, les dépenses nécessaires pour son entretien.

2 Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut prévoir que les frais engagés par le travailleur lui seront remboursés sous forme d’une indemnité fixe, telle qu’une indemnité journalière ou une indemnité hebdomadaire ou mensuelle forfaitaire, à la condition qu’elle couvre tous les frais nécessaires.

3 Les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou partie de ses frais nécessaires sont nuls.

Le MCT est donc illégal sur ce point.

 

 Santé et ergonomie au travail (art. 6 MCT)

« L’Employé(e) s’engage à respecter les dispositions de sécurité et d’ergonomie ». Veiller au respect des dispositions de sécurité et d’ergonomie est d’abord la tâche de l’employeur (art. 6 LTr, art. 328 CO). Il doit prendre toutes les mesures appropriées pour protéger la santé et la sécurité de son personnel, les payer et veiller à leur bonne mise en œuvre. Certes, les employés doivent respecter les mesures imposées par l’employeur, le cas échéant collaborer à leur mise en œuvre, mais la responsabilité de base demeure chez l’employeur qui ne peut pas s’en exonérer, même avec un accord conclu de bonne foi par le travailleur. Là encore, cette clause n’a qu’une portée déclaratoire et ne délie pas l’employeur de sa responsabilité de tout mettre en œuvre pour protéger la santé de son personnel, y compris lorsqu’il travaille hors de ses locaux.

 

Protection des données (art. 7 MCT)

« L’Employé(e) est rendu(e) attentif(ti-ve) à la confidentialité des données qu’il/elle traite. Il/elle s’engage notamment à prendre toutes les mesures nécessaires afin de préserver la sécurité informatique de ces données et d’éviter toute intrusion dans les systèmes informatiques de l’Employeur. (…) Toute violation de cet article peut entraîner la résiliation sans délai de la convention de télétravail ainsi que des sanctions disciplinaires. En outre, l’Employeur se réserve le droit de réclamer à l’Employé(e) tout dommage en résultant (art. 321e CO). » Voici un autre report illégal de responsabilité de l’employeur sur le travailleur. Cette clause revient à faire assumer les frais liés à la sécurité informatique aux travailleurs (cf. plus haut), mais revient aussi à lui faire assumer une responsabilité qui n’est pas la sienne. Selon l’art. 321e CO, la responsabilité des travailleurs pour les dommages causés à l’employeur est en effet limitée et ne s’étend pas à des tâches pour lesquels ils ne sont pas compétents. Or, nul ne saurait être tenu d’avoir pour son domicile un niveau de sécurité informatique digne d’une entreprise. Les éventuelles sanctions disciplinaires prévues dans l’art. 7 MCT seront abusives, à moins que l’employé ne cause un dommage intentionnellement ou suite à une très grave négligence.

 

Entrée en vigueur et fin (art. 2)

Une fin unilatérale et immédiate d’une convention de télétravail ne sera en général pas possible. Pour modifier un contrat de travail, il faut soit l’accord des deux parties, soit un congé-modification. Dans tous les cas, une modification à laquelle un travailleur s’oppose ne peut entrer en vigueur qu’à l’échéance de son délai de congé et non immédiatement.

 

 

29/05/2020

App SwissCovid : quel paiement du salaire en cas d’auto-quarantaine ?

Un des éléments-clef du succès des mesures contre la pandémie a été l’octroi d’allocations perte de gain (APG) aux personnes qui ont dû, sur ordre médical, s’astreindre à une quarantaine parce qu’elles présentaient des symptômes de covid-19 ou étaient soupçonnées d’être infectées, notamment parce qu’elles avaient été en contact avec de telles personnes. Sans ces mesures, bon nombre de personnes qui auraient dû rester chez elles se seraient rendues à leur travail pour ne pas se retrouver sans revenu, favorisant ainsi la diffusion du coronavirus. Plusieurs pays, notamment ceux où la couverture perte de gain en cas de maladie est notoirement trop faible comme les USA en ont fait l’amère expérience. Le même scénario s’est reproduit dans d’autres pays comme la Suède où des personnes en situation précaire ont préféré se rendre à leur travail au lieu de se confiner, notamment dans le secteur pourtant très à risque des soins aux personnes âgées, ce qui cause un désastre sanitaire. Pour que les mesures contre la pandémie portent leurs fruits, il est donc crucial que les personnes qui doivent se confiner ne perdent pas de revenu (ou en tout cas pas trop), faute de quoi elles feront courir des risques importants à la collectivité, pour des raisons financières qu’on ne saurait leur reprocher.

Dans ce contexte, il est donc important que celles et ceux qui utiliseront l’application de traçage de proximité SwissCovid (mon avis à ce sujet) en suivent les recommandations. Or, si le fait de se mettre en auto-quarantaine sur recommandation de l’application mène à une perte de revenu, beaucoup n’obtempéreront pas, pas uniquement celles et ceux dont la situation est la plus précaire.

Juridiquement, le paiement du salaire en cas de quarantaine est controversé dans la doctrine juridique, désormais fournie (ce qui n’était pas le cas au début de la pandémie). Je soutiens la thèse que le salaire est dû s’il s’agit d’une quarantaine ordonnée par un médecin ou une autorité, comme si le travailleur concerné était malade. En effet, il s’agit là soit d’un cas médical (qui doit être attesté par un médecin, comme en cas de maladie) ou d’une obligation légale reposant sur une décision d’une autorité, deux états de faits qui fondent l’obligation de l’employeur de continuer à payer le salaire (art. 324a CO). Vu la situation exceptionnelle, l’ordonnance du Conseil fédéral a permis que cette charge frappant les employeurs soit allégée par le recours aux APG.

En cas d’auto-quarantaine, c’est-à-dire sur seule décision personnel du travailleur concerné, la situation est plus compliquée. En effet, sauf avis médical démontrant le contraire, la personne concernée n’est pas malade et ne s’appuie pas sur une décision médicale ni sur un ordre d’une autorité, mais sur une simple recommandation. Pendant la phase de confinement, l’OFSP recommandait dans certains cas aux travailleurs de se mettre en auto-quarantaine et à leurs employeurs de faire preuve de souplesse en matière d’exigence d’un certificat médical, dans le but d’éviter une surcharge du système de santé. Même si ce risque est désormais écarté et s’il convient de faire preuve ce genre de la plus grande des prudences face à une recommandation automatisée émise par un algorithme (mais c’est un autre débat), il n’en demeure pas moins que la recommandation émise par l’application SwissCovid est un avis suffisamment sérieux pour justifier qu’une auto-quarantaine soit traitée de la même manière qu’une quarantaine sur ordre médical, et donne donc droit au paiement d’un salaire comme en cas de maladie. L’intérêt public de protéger la santé et d’éviter une « deuxième vague » dont les effets économiques seraient à n’en pas douter dévastateurs renforce encore ce point de vue.

Or, le message du Conseil fédéral pour la base légale permettant la mise en service de l’application précise (en p. 4365) qu’une quarantaine volontaire ne donne pas droit au paiement du salaire, même si c’est une mesure « qui permet d’interrompre la chaîne de transmission ». Cet avis, qui n’est pas un avis de doctrine élaboré et argumenté, est discutable du point de vue du droit du travail. Il n’en demeure pas moins qu’il est défendable, même si, à titre personnel et comme développé ci-dessus, je ne le partage pas. Dans ces conditions, pour garantir le paiement du salaire serait de passer dans tous les cas par un médecin et donc d’éviter les auto-quarantaines. Mais cela risquerait certainement d’engorger les cabinets médicaux et générerait des frais supplémentaires. Afin d’éviter que cette question d’interprétation ne génère des incertitudes dommageables tant pour les salariés et les employeurs que du point de vue de la santé publique, le Parlement fédéral devrait donc, lorsqu’il traitera du projet de base légale modifier le projet pour couvrir 80% du revenu des personnes concernées via les APG, comme cela a déjà été fait pendant la phase de confinement. Cela aura certes un coût non-négligeable pour les caisses publiques (et allégera la charge des entreprises, même si les employeurs cofinancent les APG par leurs cotisations). Mais le succès de la lutte contre la pandémie sera à ce prix. Car une application de traçage de proximité qui recommande des quarantaines que trop peu de monde respecte par craintes de perte financières risque au final de ne pas servir à grand’chose.

24/04/2020

Sortie progressive du confinement : quels sont les droits des travailleuses et travailleurs ?

Dès lundi 27 avril, de nombreuses activités économiques vont reprendre et de nombreux travailleurs retourner au travail. Ce qui va poser de nouveaux problèmes de droit du travail. Sans que d’autres problèmes générés par la pandémie du Covid-19 ne disparaissent pour autant. Voici donc un petit tour d’horizon de la situation :

  • Si vous avez d’autres exemples de situations survenues sur votre lieu de travail liées au coronavirus ou si vous avez des questions ou besoin de précisions: jcs arobase schwaab point ch !
  • Comme je reçois beaucoup de messages ces temps, je vous remercie de lire la totalité de ce billet avant de me poser une question, la réponse à la vôtre s’y trouve peut-être déjà. Mais si quelque chose n’est pas clair, n’hésitez pas ! J’essaierai de vous répondre au plus vite.
  • Si vous souhaitez en savoir plus sur vos droits et devoirs au travail (ou, si vous êtes employeur, sur les droits de vos employés … et vos droits !), je vous recommande ce guide pratique destiné aux non-juristes.
  • Dans tous les cas, je vous recommande de vous adresser à un syndicat (Unia a p. ex. aussi sa page de conseils) ou, si vous êtes employeur, à une organisation patronale.
  • Mes précédents conseils de droit du travail en lien avec l’épidémie : http://www.schwaab.ch/archives/2020/03/17/conseils-corona... et http://www.schwaab.ch/archives/2020/03/27/florilege-des-n...
  1. Heures supplémentaires

Avec la reprise des activités économiques, de nombreuses entreprises et administrations devront rattraper le temps perdu. Pour beaucoup, il y aura plus de travail qu’avant la pandémie. Et qui dit plus de travail dit souvent : heures supplémentaires, c’est-à-dire lorsque la durée du travail prévue dans le contrat de travail est dépassée (si c’est la durée légale du travail qui est dépassée, c’est du travail supplémentaire, cf. plus bas). En principe, un travailleur à qui son employeur ordonne de faire des heures supplémentaires doit les faire, si cela peut être raisonnablement exigé de lui à ce moment précis. En particulier, les obligations légales du travailleur (comme s’occuper de ses enfants), les tâches liées à sa santé (se rendre chez son médecin) priment sur l’obligation de prester des heures supplémentaires. Par exemple, un travailleur qui doit aller chercher ses enfants à l’école ou à la crèche et qui ne peut charger aucun tiers de confiance de le faire à sa place ou qui doit se rendre à un rendez-vous personnel important et indéplaçable ne peut pas être astreint à des heures supplémentaires à ce moment-ci. En outre, les heures supplémentaire ne doivent pas conduire, sauf exceptions (cf. plus bas), à dépasser la durée légale du travail ou à diminuer le temps de pause en-dessous de sa durée minimale selon la loi sur le travail.

Un travailleur doit aussi faire spontanément des heures supplémentaires s’il est évident que cela est dans l’intérêt de son employeur. Par exemple, si un livreur d’une commande importante arrive à 16h59 ou annonce qu’il arrivera après 17h00 et qu’il faut lui ouvrir la porte ou l’aider à décharger, un travailleur dont l’horaire se termine à 17h00 doit rester si personne d’autre n’est là et que cela est nécessaire pour réceptionner la commande.

Quoi qu’il en soit, les heures supplémentaires doivent être compensées, par un temps libre de même durée ou avec un supplément salarial de 25%, en fonction de ce qui a été prévu dans le contrat individuel. Tous les travailleurs doivent annoncer sans délai leurs heures supplémentaires effectuées à leur employeur et bien entendu… saisir leur temps de travail ! Pour rappel : les cadres ne peuvent en général pas faire valoir de droit à la compensation de leurs heures supplémentaires.

  1. Travail supplémentaire

L’employeur ne peut imposer une durée du travail qui dépasse le maximum légal (travail supplémentaire) qu’à des conditions restrictives. C’est notamment le cas en cas de surcroît extraordinaire de travail généré par la reprise de l’activité économique post-pandémie. Le travail supplémentaire est strictement limité, tant en ce qui concerne le nombre d’heures de travail supplémentaire par jour que le nombre total d’heure de travail supplémentaire sur une année. Il doit être impérativement compensé par un supplément salarial de 25% (qui n’est applicable que dès la 61ème heure de travail hebdomadaire pour certaines catégories de personnel dont celui du commerce de détail) ou, avec l’accord du travailleur, par un congé de même durée.

Pour le personnel des hôpitaux, l’Ordonnance du Conseil fédéral (toujours en vigueur) a assoupli les règles en matière de durée du travail.

  1. Travail nocturne et dominical

En principe, le travail nocturne (dès 23h00 et jusqu’à 6h00 le lendemain matin) et dominical (du samedi 23h00 au dimanche 23h00) sont interdits, sauf exceptions soumises à autorisation d’une autorité fédérale ou cantonale. Ils peuvent notamment être autorisés en cas de « besoin urgent dûment établi ». La reprise de l’activité économique n’est pas forcément un besoin urgent autorisant le travail nocturne ou dominical. Elle ne justifie notamment pas l’ouverture des magasins le dimanche. Si une entreprise ou une branche économique avaient déjà une autorisation, elles n’ont pas besoin d’en redemander une, sauf si elles souhaitent l’étendre. Le travail de nuit ou du dimanche doivent être compensés, en général par un congé. Le travail nocturne est en outre soumis à des restrictions pour des raisons de santé publique.

  1. Télétravail

Si l’employeur qui avait autorisé ou imposé le télétravail pendant le confinement exige que ses travailleurs reviennent sur leur lieu de travail habituel, il en a le droit, même si les recommandations officielles continuent à le recommander. En revanche, pour les travailleurs qui font partie des personnes vulnérables (cf. plus bas), si l’employeur ne peut pas proposer de télétravail, les travailleurs concernés peuvent refuser de venir travailler (tout en étant payés) ss’ils estiment que leur santé est en danger.

  1. Mesures de protection

Même si la pandémie reflue, le virus Covid-19 n’est pas encore vaincu. Les employeurs ont donc toujours l’obligation de prendre toutes les mesures de protection de la santé de leur personnel (mais aussi des tiers comme les clients et les fournisseurs) qui sont raisonnables et appropriées. Si une mesure est imposée par une autorité, elle doit être prise. S’il y a une recommandation particulière pour la branche ou l’entreprise, elle doit être impérativement suivie. Dans tous les cas, les frais engendrés par ces mesures sont à la charge de l’employeur. Les travailleurs ont l’obligation légale de collaborer aux mesures de protection de la santé et doivent donc suivre scrupuleusement les mesures.

Pour connaître les mesures qui sont appropriées, voire obligatoire pour une branche, il faut se référer aux informations du Seco, de la Suva et des organisations de branche (syndicats et organisations patronales). En cas de doute sur une mesure ou sur son application, il faut avertir l’inspectorat cantonal du travail (le mieux est de passer par le syndicat pour éviter d’éventuelles représailles de l’employeur).

L’employeur ne peut pas interdire à son personnel de prendre des mesures que celui-ci estime appropriée, comme porter gants et masques.

  1. Obligation de porter un masque ?

L’employeur ne peut pas se substituer aux autorités en charge de la santé publique et imposer le port du masque à leur place. Le port du masque est en effet une mesure qui peut porter atteinte au bien-être de ceux qui doivent le porter et qui ne peut donc être imposée sans motifs impératifs. L’employeur qui veut exiger le port du masque (ou d’un autre équipement de protection) doit s’appuyer sur une décision ou une recommandation officielle. Dans ce cas, son personnel doit se plier à cette obligation

  1. Travailleurs vulnérables ou proche de personnes vulnérables

Même si la pandémie reflue, les personnes vulnérables doivent toujours être particulièrement protégées. Les règles de l’Ordonnance du Conseil fédéral pour assurer leur protection et les recommandations de l’OFSP restent toujours en vigueur. Les personnes vulnérables sont les personnes de 65 ans et plus et les personnes qui souffrent notamment des pathologies suivantes: hypertension artérielle, diabète, maladies cardiovasculaires, maladies respiratoires chroniques, faiblesse immunitaire due à une maladie ou à une thérapie, cancer (art. 10b de l’Ordonnance du Conseil fédéral).

En conséquence, si l’employeur ne peut pas proposer de télétravail (y compris pour des tâches substitutions aux tâches habituelles du travailleur), les travailleurs concernés peuvent, s’ils estiment que leur santé n’est pas suffisamment protégée, refuser de venir travailler tout en touchant leur salaire complet. Ils doivent présenter un certificat médical attestant de leur situation de personne vulnérable si l’employeur le leur demande.

  1. L’employeur peut-il imposer une application de traçage de proximité (contact tracing) ?

Non. Même si une telle application pourrait rendre de grands services en matière de santé publique et que le modèle actuellement développé par les EPF (DP3T) me semble tout à fait adéquat et respectueux de la protection de la sphère privée, l’employeur ne peut pas imposer à son personnel de s’équiper d’une telle application. Seule la Confédération le pourrait, à condition de créer la base légale idoine. En cas de byod (bring your own device, apportez votre propre appareil – le travailleur utilise un appareil privé à des fins professionnelles), même si l’employeur peut imposer l’installation d’applications permettant la connexion à ses serveurs ou des applications de bureautique, il ne peut pas imposer l’installation ou l’utilisation d’une application qui ne sert pas à accomplir les tâches liées au contrat de travail. C’est aussi le cas lorsque le téléphone mobile (ou tout autre support de l’application) appartient à l’employeur. Or, un suivi permanent des contacts personnels et de la localisation du travailleur ne sont pas des données en lien avec l’exécution du contrat de travail que l’employeur est autorisé à détenir. Si l’employeur a des raisons légitimes de suspecter qu’un travailleur est infecté (par exemple parce qu’il présente des symptômes ou a été en contact étroit avec des personnes infectées), il peut tout au plus envoyer le travailleur se faire contrôler par son médecin (congé payé). C’est ensuite au médecin du travailleur qu’il revient de décider de la suite à donner à cette consultation (test, quarantaine, mesures, etc.).

  1. Maladie, quarantaine

Si un travailleur est malade ou doit se mettre en (auto)quarantaine, les règles de protection s’appliquent toujours. Elles sont décrites ici.

  1. Chômage partiel (RHT)

Malgré la reprise, de nombreuses entreprises sont encore en chômage partiel (réduction de l’horaire de travail, RHT). Plus de détails ici.

  1. Fermeture d’entreprise (imposée ou volontaire)

Malgré la reprise, de nombreux employeurs n’ont pas encore le droit d’ouvrir leur entreprise, choisissent de ne pas le faire (décision entrepreneuriale) ou sont dans l’impossibilité de le faire en raison par exemple d’une défaillance des fournisseurs. Dans ce cas, ils sont en « demeure » et doivent payer la totalité du salaire de leurs travailleurs, pour autant que ces derniers lui aient signalé leur disponibilité à venir travailler comme d’habitude.

  1. Licenciements collectifs

Malheureusement, en raison de la crise économique, des employeurs n’ont pas d’autre choix que de licencier de nombreux travailleurs. Un licenciement collectif doit respecter certaines règles, car sinon, tous les licenciements sont abusifs. Par ailleurs, les travailleurs concernés ont fortement intérêt à se faire conseiller et appuyer par un syndicat. Si vous êtes confrontés à un licenciement collectif, je vous conseille ce petit livre( c’est un ouvrage juridique, mais il est accessible aux non-juristes… m’ont assuré plusieurs non-juristes !)

  1. Vacances

L’employeur peut annuler des dates de vacances déjà fixées s’il le fait au moins trois mois à l’avance. Il doit alors prendre à sa charge tous les éventuels frais (notamment d’annulation) que cela engendre pour le travailleur et sa famille. Exceptionnellement, en cas de grande nécessité et si le travailleur est absolument irremplaçable, l’employeur peut annuler des vacances à plus bref délai, voire rappeler un travailleur déjà parti en vacances. Il doit alors non seulement rembourser tous les frais et accorder au travailleur, dans un délai raisonnable, une nouvelle période de vacances de même durée (voire plus longue si le travailleur a dû interrompre les siennes et n’a donc pas pu se reposer).