07/07/2015

Surveillance des télécommunications (LSCPT, #BÜPF) : où en sommes-nous ?

Le piratage de « Hacking Team », entreprise produisant entre-autres des « chevaux de Troie », a (re)mis la question de la surveillance des télécommunications numériques sur le devant de la scène. Or il se trouve que le Conseil national a récemment fini le traitement de la révision de la loi sur la surveillance des télécommunications (LSCPT, BÜPF en Allemand). Cette loi a été accusée de tous les maux. On l’a, en vrac, considéré comme l’introduction de l’Etat fouineur, comme étant anticonstitutionnelle ou comme la possibilité donnée à l’Etat de surveiller des milliers de citoyens innocents. La plupart de ces reproches sont mal fondés (on se demande d’ailleurs si leurs auteurs ont lu le projet de loi). Voici donc un petit état de la situation.

 Pourquoi la révision ?

Les télécommunications ont évolué. Les criminels s’en sont aperçu et font usage des nouveaux moyens de communications. Ils utilisent des logiciels ou des applications cryptées. Ils planifient leurs mauvais coups par consoles de jeu interconnectées. Et lorsqu’ils se savent écoutés, la dernière chose qu’entendront les forces de l’ordre, c’est « finissons cette conversations sur skype ou sur facebook messenger ». Ou encore sur un autre service crypté.

Parfois, ils n’ont même pas besoin de changer d’appareil. Avec un simple téléphone intelligent, il n’y a qu’à changer d’application, à appuyer sur le logo bleu doté d’un « s » ou sur le logo bleu arborant un « F » au lieu du logo vert orné d’un combiné téléphonique pour passer d’un mode que les autorités de poursuite pénales peuvent écouter à un autre qu’il n’est pas possible de surveiller.

Un des objectifs de la révision de la LSCPT est donc de donner aux autorités de poursuites pénales les moyens d’écouter ces télécommunications actuellement inaudibles et de pouvoir pour cela faire usage des instruments adéquats : IMSI-Catcher, GovWare (chevaux de Troie). Actuellement, la base légale fait défaut (et l’affaire « Hacking Team » le rappelle) et il convient de corriger cela rapidement.

Ces instruments provoquent des craintes légitimes au sein de la population, craintes renforcées par les récentes affaires d’espionnage et de surveillance massive des télécommunications par des services secrets étrangers. Il y a aussi des craintes – légitimes là aussi – que ces instruments perturbent les télécommunications, en particulier les services d’urgence, voire permettent de mener de véritables perquisitions en ligne, de falsifier des contenues et donc des preuves. Le danger est en effet réel que ces instruments soient utilisés à tort et à travers pour surveiller les communications d’honnêtes citoyens, ou de personnes vaguement soupçonnées d’avoir commis un délit mineur. Le Conseil national a donc renforcé le cadre légal. Il repose sur les principes élémentaires suivants :

  • Subsidiarité : l’instrument de surveillance n’est utilisé que lorsque d’autres, moins invasifs, ont échoué ;
  • Proportionnalité : on ne s’en sert pas pour traquer la petite criminalité ;
  • Autorisation par un juge ; la police ne peut mettre ne œuvre une surveillance invasive de sa seule initiative ;
  • Inexploitabilité des preuves obtenues en dehors du cadre légal : si l’instrument de surveillance sert à autre chose que surveiller une communication, les règles habituelles de la procédure pénale en matière d’exploitation des preuves s’appliquent ;
  • Dernier principe (pour les « GovWare ») : protocole et contrôle de chaque étape de la surveillance, afin de pouvoir garantir le respect des principes précédemment cités.

Comme on le verra plus loin, le respect de ces conditions fonde la constitutionnalité des mesures précitées.

Il y a d’autres points où la révision de la LSCPT vise à adapter les instruments de poursuite pénale à l’évolution des technologies. Il doit être désormais être possible d’identifier les utilisateurs de télécommunications qui utilisent des moyens aussi banals que des cartes SIM à prépaiement ou réseaux sans-fil mis à la disposition du public. La nouvelle loi permet par ailleurs de rechercher une personne disparue qui court ou fait courir un danger, ainsi qu’une personne qui doit effectuer une peine privative de liberté, mais qui a plutôt choisi de prendre la clef des champs.

Les débats

Lors des débats, le Conseil national a accepté toutes les propositions de la commission pour durcir les conditions d’utilisations des GovWare. Malheureusement, il a accepté de prolonger la conservation des données secondaires de 6 à 12 mois, ce qui n’est en pratique guère utile, sauf dans quelques cas de criminalité en ligne pour lesquels une entraide internationale est nécessaire.

Deux de mes propositions de minorité ont été acceptées, ce qui a permis d’améliorer deux détails de la loi : la première proposition pour que les données secondaires de télécommunications soient conservées en Suisse (afin d’éviter qu’elles ne soient soumises à un droit étranger de la protection des données), et la deuxième pour que Conseil fédéral, Préposé à la protection des données et le cas échéant le public soit informés en cas de perte ou de piratage de données sensibles. Les récents déboires de « Hacking Team » montrent l’intérêt d’une telle disposition.

Au sein du groupe socialiste, les avis étaient partagés entre la nécessité de fournir aux forces de l’ordre les instruments dont elles ont besoin pour traquer les (cyber)criminels et les craintes de voir ces mêmes instruments utilisés pour ficher les citoyens. Convaincu que les garanties sont suffisantes, j’ai défendu la première position.

Qu’a-t-on dit de faux au sujet de la LSCPT ?

Les débats sur la LSCPT ont été houleux, peut-être pace qu’un certain nombre de bêtises ont été dites à son sujet. Voici les trois exemples les plus fréquents :

  • « La conservation des données secondaire est anticonstitutionnelle ». Les adversaires de la LSCPT se basent sur une décision non-contraignante pour la Suisse de la Cour de Justice de l’UE. Et même si cette décision était contraignante pour la Suisse, cette décision ne saurait être interprétée comme une interdiction de principe de la conservation des données secondaires. En effet, il ne s’agissait que d’examiner le respect du principe de proportionnalité, bien mieux respecté dans la loi helvétique qui impose des contraintes beaucoup plus strictes à l’utilisation de ces données. Par ailleurs, la Cour Européenne des Droit de l’Homme admet les méthodes invasives de surveillances des télécommunications et la récolte de données si les citoyens sont précisément informés de l’existence cette possibilité. Cela dit, comme toute atteinte à un droit fondamental, il s’agit de respecter les conditions de l’art. 36 de la Constitution : base légale (LSCPT), intérêt public (combattre la criminalité en ligne) et respect du principe de proportionnalité (cf. les conditions d’utilisation évoquées plus haut).
  • « L’Etat va surveiller les faits et geste de tout le monde ». C’est faux. Les données secondaires de télécommunications permettent certes de retracer les faits et gestes de toute personne qui fait usage de moyens de communication, mais elles ne seront pas stockées par l’Etat, qui ne pourra les obtenir qu’en cas de soupçons avérés d’un crime grave, sur autorisation d’un juge.
  • « Les chevaux de Troie seront utilisé pour fouiller les ordinateurs de gens ». C’est faux. La base légale prévoit que ces instruments ne pourront être utilisés que pour écouter des télécommunications cryptées. Tout autre usage rendra en règle générale l’exploitation des preuves ainsi obtenues irrecevable en justice, selon les règles habituelles de la procédure pénale en vigueur. Par ailleurs, la « perquisition en ligne » sera explicitement interdite, tout comme l’utilisation de la caméra ou du micro de l’ordinateur-cible pour écouter ce qui se passe dans la pièce où il se trouve.

 

27/05/2014

La loi sur la surveillance des télécommunications (LSCPT) n'est pas le prélude à l'Etat founieur

Les quasi-totalité des jeunesses de partis ont annoncé leur intention de combattre «par tous les moyens» la révision de la Loi sur la surveillance des télécommunications (Loi sur la surveillance des communications par poste et télécommunication LSCPT; BÜPF en allemand). Elles craignent «un Etat fouineur» doté de moyens démesurés. Il faut dire que dans le contexte du scandale des révélations de M. Snowden à propos de la NSA, il y a de quoi s’alarmer. Lors de la consultation et au moment où le message du Conseil fédéral a été publié, j’étais plus ou moins du même avis. Mais je me suis penché en détails sur le dossier, que ma commission s’apprête à traiter, et suis parvenu à la conclusion que cette nouvelle loi n’est pas un premier pas vers une surveillance généralisée par l’Etat, ni le prélude à l’espionnage politique à grande échelle, détestable spécialité suisse connue depuis l’affaire «des fiches». Au contraire, cette nouvelle loi ne fait qu’adapter aux évolutions technologiques les instruments des autorités de poursuite pénale, tout en respectant strictement les droits fondamentaux et la protection des données. Il ne faut en outre pas confondre cette loi avec la révision de la loi sur le renseignement (LRens), qui, elle, vise à doter une poignée de barbouzes mal contrôlables et mal contrôlés de possibilités de surveillances trop étendues, utilisables en Suisse et à l’Etranger. J’enterai donc en matière sur la révision de la LSCPT et devrais en principe l’accepter en vote final.

Objectifs de la révision de la LSCPT

La loi sur la surveillance des télécommunications date de l’époque où celles-ci ne se faisaient que par poste ou par téléphone. Elle n’est donc pas adaptée aux nouvelle technologies, ni actuelles, ni futures. La révision a donc pour objectif de permettre la surveillance indépendamment de la technologie utilisée, tout en garantissant à chaque fois un respect optimal des droits de la défense ainsi que la protection des données.

La nouvelle LSCPT permet ainsi aux autorités de poursuite pénales d’avoir accès à certaines communications aujourd’hui cryptées, comme la téléphonie par internet de type skype. Les criminels savent qu’actuellement, ces communications ne peuvent être surveillées, et exploitent cette faille.

Mais il ne s’agit pas d’utiliser ces nouveaux instruments de surveillance pour n’importe quoi ni à n’importe quelle condition. L’art. 1er al. 1 du projet de nouvelle LSCPT est d’ailleurs clair et net:

La présente loi s'applique à la surveillance […] qui est ordonnée et mise en œuvre:
a. dans le cadre d'une procédure pénale;
b. lors de l'exécution d'une demande d'entraide judiciaire;
c. dans le cadre de la recherche de personnes disparues;
d. dans le cadre de la recherche de personnes condamnées à une peine privative de liberté ou qui font l'objet d'une mesure entraînant une privation de liberté.

On le constate, il n’est ici pas question de surveillance de masse ou de soupçons généralisés à l’encontre de la totalité de la population.

Droits fondamentaux et protection des données garantis

Le projet garantit que les droits de la défense soient respectés et que l’utilisation de méthodes de surveillance électronique invasives, actuellement utilisées sans base légale, comme les «chevaux de Troie» (GovWare) ou les dispositifs spéciaux de surveillance (IMSI-Catcher) ne se fassent qu’au cas où d’autres méthodes seraient inutiles ou n’auraient rien donné (respect du principe de la proportionnalité). Dans tous les cas, c’est un tribunal qui autorisera ou non le procureur à mener ce genre d’investigation. Il ne pourra le faire que pour une liste de délits graves bien définis (cf. art. 269, 269bis et 269ter P-CPP) et ce dans un but non préventif, mais bien répressif (l’infraction a été commise et il s’agit d’en découvrir l’auteur). Impossible donc de recourir à la surveillance électronique de masse pour des délits bénins, d’aller à la pêche aux informations sur des simples citoyens ou pour mener du profilage politique comme pour les fiches. Enfin, c’est important, une information qui n’aurait pas été obtenue dans les règles ne serait pas utilisable dans une procédure pénale. Ainsi, même s’il venait à l’idée d’un procureur de demander une surveillance non ciblée et sans nécessité impérieuse (et à un juge de l’autoriser), les informations obtenues ne pourraient être utilisées contre les victimes de la surveillance abusive, ni conservée, même en vue d’autres procédure (même non abusives). Les garanties minimales contre les abus de pouvoir que la loi doit, au sens de l’art. 8 CEDH (respect de la vie privée), prévoir sont les suivantes: la nature des infractions susceptibles de donner lieu à un mandat d’interception, la définition des catégories de personnes susceptibles d’être mises sur écoute, la fixation d’une limite à la durée de l’exécution de la mesure, la procédure à suivre pour l’examen, l’utilisation et la conservation des données recueillies, les précautions à prendre pour la communication des données à d’autres parties et les circonstances dans lesquelles peut ou doit s’opérer l’effacement ou la destruction des enregistrements (Cf. les arrêts de la CEDH Kopp c. Suisse du 25 mars 1998, § 64, Liberty et autres c. Royaume-Uni du 1er octobre 2008 cités en p. 2482 du message sur la LSCPT). Ces conditions sont satisfaites par la nouvelle LSCPT.

La protection des données serait en outre garantie tout au long de la procédure de surveillance; Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence, qui a assisté aux travaux de la commission des Etats n’a rien trouvé à redire au niveau de la protection des données, qui a été nettement améliorée depuis l’avant-projet de LSCPT, à juste titre très critiqué lors de la consultation.

En outre, le service en charge de la surveillance des télécommunications sera mieux encadré et contrôlé, et il sera possible de faire recours contre ses décisions. Le service aura d’ailleurs la possibilité d’examiner lui-même au plan matériel la validité des ordres de surveillance qui lui seront donnés.

Améliorations possibles

Mon soutien de principe à la nouvelle LSCPT ne signifie cependant pas le projet soit parfait. A mon avis, deux améliorations à la mouture acceptée par le Conseil des Etats sont nécessaires: 1. diminution de la durée de conservation des données dites secondaires (qui a contacté qui quand et comment) de 12 à 6 mois (notamment en lien avec cet arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne, commenté ici et ) et 2. report des frais (en tout cas en partie) sur les opérateurs de télécoms, afin d’éviter que les autorités de poursuite pénale doivent renoncer à des investigations pour cause de budget épuisé. Enfin, la version actuelle de la loi constitue un standard minimum en-dessous duquel je refuserai d’aller. Si le Conseil national affaiblit les droits de la défense et la protection des données, je passerai dans le camp du refus.

Ne pas se tromper de combat!

Cela dit, une vigilance face aux velléités ultra-sécuritaires et bigbrotheresques reste de mise. Le scandale de la NSA le rappelle. Cette vigilance est de mise en ce qui concerne la LSCPT, mais force est de constater que cette loi respecte les droits fondamentaux et ne conduit en aucun cas à une surveillance généralisée ni n’encourage un Etat founieur. C’est plutôt contre la LRens qu’il faut cristalliser la contestation. En effet, si les règles de la procédure pénale qui régissent une surveillance policière permettent en général d’éviter les abus, il est en revanche douteux, voire dangereux, de confier autant de pouvoir à un service de renseignement qu’on sait mal contrôlé et qui a pour vocation d’agir dans l’ombre, si ce n’est en dehors des procédures de l’Etat de droit.

 

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Sur le même sujet, cet excellent billet de François Charlet.