08/03/2022

Libérer les hôtels de la tutelle de booking.com est-il une entrave à la liberté contractuelle ?

Réponse : oui. Mais c’est une entrave à la liberté contractuelle vraiment justifiée. Qui plus est par des arguments en faveur du libre marché et de la concurrence efficace. Il y a donc de quoi être surpris quand on voit à quel point la frange la plus (ultra)libérale du Parlement fédéral est vent debout contre cette proposition (la « lex booking.com »). Ce qui est aussi très surprenant, c’est que, dans ce dossier, le PLR tient une position hostile aux PME suisses, à l’innovation et à la souveraineté numérique. Mais reprenons depuis le début.

La plateforme de réservation en ligne booking.com est désormais un géant de la technologie. Et comme pour beaucoup de ces géants, dont les fameux GAFAM, sa taille énorme et son pouvoir sur le marché lui permettent de se comporter en monopoliste, et donc de dicter ses conditions, fussent-elles léonines, aux entreprises qui passent par elle. Les hôteliers, notamment en Suisse, sont nombreux à être de facto forcés de faire appel aux services de booking.com. Car sinon, ils auraient grand mal à attirer de la clientèle, respectivement perdraient celle qui, par facilité, passe exclusivement par cette plateforme pour réserver ses vacances. Le choix est simple : si figurer sur booking.com ne garantit pas le succès, ne pas y figurer vous condamne. Consciente de cet immense pouvoir, la plateforme exige des hôteliers qui font appel à ses services qu’ils lui réservent leurs tarifs les plus avantageux. Elle leur interdit donc de proposer d’autre rabais aux clients qui, par exemple, réserveraient leur chambre directement par le site internet de l’hôtel. Pieds et poings liés, ces hôtels ne sont plus maîtres de leurs prix.

Mettre un terme aux abus de position dominante

Heureusement, les chambres fédérales viennent de mettre le holà à ce qui n’est rien d’autre qu’un abus de position dominante. De manière fort surprenante, les plus libéraux des élus, notamment au PLR, se sont opposés à ce qu’ils considèrent comme « une entrave à la liberté contractuelle ». Certes, c’en est une, il n’y a pas à tortiller. Mais elle est justifiée par un intérêt public et pas des moindres : le bon fonctionnement du marché et de la libre concurrence. Bizarre que ceux qui se disent libéraux n’y aient pas été sensibles.

En effet, la concurrence fonctionne rarement bien lorsqu’un des acteurs du marché se trouve en position dominante, voire de quasi-monopole. Dans le cas des réservations d’hébergements touristiques, les pratiques de booking.com empêchent une bonne partie de la concurrence sur les prix, car, pour bénéficier des meilleurs, il faut forcément passer par cette plateforme. Et son impact et si important que tous sont forcés de faire appel à ses services : les clients, qui veulent une offre la plus large possible, et les prestataires, qui veulent le plus de clientèle possible. A l’inverse, qui renonce à passer par booking.com aura moins de choix (du point de vue des clients), ou moins de revenus (du point de vue des prestataires). Bref, deux situations fort peu compatibles avec une économie de marché. Un seul acteur est donc en mesure de dicter les prix et de réguler l’offre tout en ayant la possibilité d’étouffer la concurrence. Tout cela n’est pas très libéral. Par ailleurs, cette pratique empêche pratiquement toute innovation en matière d’offre. Il est donc plutôt étonnant que le PLR ne s’en offusque pas.

Pour permettre la concurrence il faut… des règles !

Même dans une économie de marché fondée sur la libre concurrence, il existe des règles contre ces abus. D’ailleurs, même les plus fanatiques du libre-marché admettent que, sans règles de cette sorte, un marché ne peut pas fonctionner à satisfaction, car les abus de position dominante créent des distorsions et, au final, annihilent la concurrence. La « Lex Booking » en passe d’être adoptée permet de rétablir une saine concurrence loyale. Cela passe certes par une limitation de la liberté contractuelle, mais cette liberté n’était de toute façon que très relative, pour ne pas dire réservée à une seule des parties au contrat. En effet, les hôteliers ne sont en réalité pas libres de faire appel aux services de booking.com et ne sont donc pas en mesure de traiter d’égal à égal avec la plateforme. Comme cette dernière peut leur imposer unilatéralement ses conditions, difficile de parler de « liberté » contractuelle.

Protéger les faibles ? Essentiel, même dans une économie libérale

En outre, protéger la partie la plus faible d’un contrat est relativement courant en droit suisse, qui fait pourtant partie des droits considérés comme les plus libéraux. En droit du travail, du bail ou en matière de crédit à la consommation, le législateur a considéré que la « partie faible » au contrat (le travailleur, le locataire ou le consommateur) n’était pas en mesure de discuter d’égal à égal avec son partenaire contractuel et mérite donc protection. Il y a donc un intérêt public à restreindre la liberté contractuelle, sachant que cette liberté est systématiquement en faveur de la partie la plus forte, qui est en mesure d’imposer ses conditions.

Et le droit de la concurrence ?

Certes, on pourrait me rétorquer que le droit des cartels est déjà censé protéger de tels abus, car il permet expressément de lutter contre les abus de position dominante. Mais ce sont des procédures très longues et incertaines. Et, en matière de technologie, le temps joue en faveur des gros acteurs capables d’imposer leurs conditions aux marchés, quelles qu’elles soient. Par exemple, lorsque les autorités de la concurrence étatsuniennes jugèrent que Microsoft avait abusé de sa position dominante en plaçant systématiquement son navigateur internet (explorer) au détriment du leader du marché (Netscape), le concurrent lésé avait déjà été pratiquement exclu du marché et presque fait faillite… S’il fallait attendre que de nombreux hôtels lésés par les pratiques anticoncurrentielles de booking.com s’adressent aux tribunaux et que ceux-ci tranchent ces cas, la plateforme aurait eu le temps de monopoliser encore plus le marché de la réservation en ligne et d’éliminer toute concurrence, au détriment des consommateurs... et de ces PME que sont les hôtels suisses (pour qui le PLR a décidément bien peu de considération).

Souveraineté numérique

Cette histoire a aussi le mérite de mettre des enjeux de souveraineté numérique sur la table. En décidant de réguler une plateforme comme booking.com, la Suisse fait le choix d’être souveraine et d’appliquer ses propres règles à l’économie numérique, en suivant des objectifs qui lui sont propres et qu’elle a librement choisi. Elle fait le choix de ne pas courber l’échine face aux règles que des grandes entreprises tentent d’imposer grâce à leur taille et leur pouvoir sur le marché, sans aucune procédure démocratique ni respect de l’intérêt public. Et c’est une sacrée bonne nouvelle.

29/10/2019

L’essor de la robotique redéfinit le droit fondamental à la dignité humaine et à la liberté

L’essor de la robotique ne fait pas que bouleverser notre vie quotidienne. Il pose des questions sur l’avenir de nos droits fondamentaux, à commencer par le premier d’entre-eux : la dignité humaine (art. 7 de la Constitution fédérale). En effet, même si nous sommes encore loin de la « singularité », l’irruption dans nos vies de robots capables de copier à la quasi-perfection les interactions et émotions humaines nous pousse à nous interroger sur la relation humain-machine. Ces questions pouvaient relever de la science-fiction il y a quelques années à peine, mais portent désormais toutes sur des cas bien réels.

Ainsi, la dignité humaine tolère-t-elle que l’on impose à un humain de se faire soigner par un robot dans un contexte de pénurie de main d’œuvre dans le domaine des soins ? Et commande-t-elle que ce soit désormais les robots qui soient chargés des tâches triviales, abrutissantes, harassantes ou dangereuses en lieu et place des humains ? Est-il compatible avec ce droit fondamental d’être « aux ordres » d’un robot ? Ou de lui confier des décisions cruciales pour la suite de notre existence comme trouver un emploi… ou le perdre ? La dignité humaine comporte-elle le droit de n’avoir des interactions humaines qu’avec des congénères humains ? Ces questions méritent un débat éthique et juridique approfondi. Dans ce cadre, il faudra avoir à l’esprit que nos réponses ne seront pas universelles : certaines sociétés comme celles qui sont sous l’influence du Shintoïsme ayant une toute autre approche de la relation avec les « choses ».

L’essor de la robotique pose aussi la question de l’avenir du droit fondamental à la liberté, mais aussi de son indispensable pendant : le devoir de responsabilité. En effet, même si vivre dans un monde de plus en plus gouverné par des algorithmes n’est pas une nouveauté si l’on considère certains algorithmes non-numériques à l’impact considérable comme le « frein à l’endettement », l’usage intensif d’algorithmes pour prendre des décisions ne peut que restreindre le libre arbitre. Car celui qui se fie à un algorithme pour prendre une décision ne décide en réalité pas, il obéit. Et, bien souvent, il n’a aucune idée du mécanisme derrière la décision que lui propose ou impose l’algorithme, car c’est en général une « boîte noire », percluse de biais ou d’erreurs.

Quant à la responsabilité, elle est aussi menacée de disparition par l’essor des robots de plus en plus « intelligents » et autonomes. En effet, en l’absence de règles claires sur la responsabilité en cas de dommages, il y a un fort risque que plus personne ne les assume. La solution ne réside certainement pas dans l’attribution d’une personnalité juridique aux robots (qui resteraient financièrement incapables d’assumer un éventuel dommage). Elle ne réside pas non plus dans une confiance aveugle en les entreprises technologiques. Ces dernières tentent certes de nous faire croire qu’elles se soucient de minimiser les dommages que pourraient causer leurs créations, par exemple avec le jeu « moral machine ». Mais cette poudre aux yeux détourne des vrais enjeux : la question n’est en effet pas de savoir si un véhicule autonome, confronté au dilemme peu réaliste de devoir renverser un vieillard et un chaton pour épargner des enfants, fera le choix le plus « moral » possible, mais bien de savoir qui paiera les dégâts (peu importe si les victimes sont les enfants ou le couple vieillard-chaton).

(Texte paru dans la "newsletter" d'octobre 2019 de TA-Swiss, fondation pour l'évaluation des choix technologiques)

19/09/2018

La réponse de la droite à la précarité ? Encore plus de précarité !

La majorité de droite du Conseil national vient d’accepter un postulat PLR qui veut répondre à l’« ubérisation » des rapports de travail. Ce phénomène est généré par des plates-formes comme Uber, Batmaid ou Upwork qui prétendent uniquement « mettre en relation clients et prestataires de services ». Elles refusent donc d’être les employeurs de ces prestataires (quoi qu’en dise le droit en vigueur dans les pays où elles déploient leurs activités). Cette méthode vise surtout à exonérer les plates-formes de toutes les règles de protection des travailleurs, notamment leur assujettissement aux assurances sociales. Ce n’est rien d’autre que de la sous-enchère et de la concurrence déloyale, car ces travailleurs précaires ont souvent des revenus très très bas (16.- bruts/h pour les chauffeurs Uber !), ne serait-ce qu’à cause des marges exorbitantes prélevées par la plateforme qui les emploie et, parce que cette dernière refuse de payer les charges sociales, ils ont souvent d’importantes lacunes d’assurances sociales. En cas d’accident, de chômage, de maladie, d’invalidité… ou d’atteinte de l’âge de la retraite, ils seront donc mal couverts. Au final, c’est la collectivité qui paiera la note en leur versant aide sociale et prestations complémentaires, pendant que les plates-formes encaissent les bénéfices. Tout le monde est perdant : les travailleurs concernés, qui vivent dans la misère ; les concurrents de ces plates-formes, qui, parce qu’ils paient leur dû, sont moins concurrentiels ; leurs travailleurs, dont l’emploi est menacé ; et les contribuables, qui ramassent les pots cassés.

La solution ? Appliquer le droit en vigueur !

Cette situation est inadmissible. La solution est pourtant simple : il suffit d’appliquer le droit du travail et des assurances sociales en vigueur. C’est d’ailleurs ce que fait la SUVA, qui considère à juste titre les employés d’Uber comme des travailleurs et exige que la plateforme verse les cotisations sociales en retard, ce qu’Uber conteste devant les tribunaux, par peur de voir tout un modèle d’affaire basé sur le non-respect des règles s’effondrer. En la matière, le droit suisse du travail et des assurances sociales est plutôt bien fait (c’est assez rare pour le relever !) : les règles pour définir qui est salarié et qui est indépendant sont claires et peuvent s’appliquer sans problèmes aux travailleurs des plateformes. Mais encore faut-il le vouloir.

La « solution » du PLR ? Encore plus d’ubérisation !

Malgré cette solution évidente, le PLR en propose une autre, qui ne manquera pas d’encourager l’ubérisation et d’aggraver la précarité : créer une nouvelle catégorie de travailleurs, les « travailleurs de plateforme », qui « offrira une certaine couverture sociale, mais (…) sera moins favorable que celle d'un salarié. » Le PLR, qui fait décidément preuve d’un libéralisme de plus en plus radical, propose donc de répondre aux tentatives des plateformes d’affaiblir la protection des travailleurs… par un affaiblissement de cette protection. D’ailleurs, dans cette histoire, c’est certainement son objectif ultime.